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是贪污还是职务侵占/孙明放

作者:法律资料网 时间:2024-07-16 01:17:00  浏览:9502   来源:法律资料网
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是贪污还是职务侵占


案情:张某1998年邮电学院毕业后分配到某电信局A乡电信所工作,其职责是每月从电信局领出该乡电话用户缴费单,然后收取电话费,于月底上交电信局财务室。在2001年5月,张某上交收取上月的部分电话费,将另外的1.54万元据为己有,对电信局谎称用户未缴。此后,张某将收取当月的电话费一部分上交,另一部分据为己有。截至2003年底案发,共侵吞收取的电话费4.87万元。

法院在审理后,对张某的行为构成贪污罪还是职务侵占罪存在分歧。

第一种意见认为,张某大学毕业后分配到县电信局工作,是国家干部,其以非法占有为目的,在国有企业从事公务的过程中,利用其经手公共财物的权力及便利条件,采取实收少交的手段侵吞公款,数额近5万元,其行为已构成贪污罪。

第二种意见认为,从张某的职责看,他仅是按照规定收取用户电话费,然后上交财务室,并不具有代表电信局从事组织、领导、监督、管理的职能,其工作的实质是从事收取电话费,并上交电信局的劳务性工作,而非从事管理电话费的公务性工作,虽然其具有干部身份,但并不是国有企业中从事公务的人员,不属于国家工作人员。故张某利用从事收交电话费的职务便利,将本应上交电信局的电话费据为己有,其行为构成了侵占罪。

评析:张某的行为是构成贪污罪还是职务侵占罪,关键看其从事收交电话费的工作,是公务还是劳务。

我国刑法对贪污罪主体的规定经历了一个发展变化的过程。1997年刑法规定贪污罪的主体是国家工作人员以及受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。1979年刑法实施不久,人们对贪污罪的主体范围提出了补充建议,司法机关也曾就这个问题作过司法解释。1988年全国人大常委会通过的《并于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将集体经济组织工作人员规定为贪污罪的主体。1995年全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,又缩小了贪污罪的主体范围。1997年修订后的刑法对贪污罪的主体界定又有了新的划分标准。根据刑法第九十三条的规定,国家工作人员的界定是以从事公务作为标准,而不再强调必须具有国家干部的身份。也就是说,如果行为人在国有企业中从事公务,即使不具有国家干部的身份也属于国家工作人员;反之,行为人即使具有国家干部的身份,如果在国有企业中不是从事公务,也不能认定其为国家工作人员。

公务指国家在政治、经济、文化等各个领域实施的组织、领导、监督、管理等活动,具有国家权力性、职能性、管理性等特点。从事公务一般是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中行使组织、领导、监督、管理职能以及经管单位财物,它是国家工作人员的本质特征。在司法实践中,应当从这个本质特征出发来判断行为人是否国家工作人员,而要避免从行为人是否具有干部身份去考察其是否国家工作人员。一个人无论具有何种身份,只要他从事组织、领导、监督、管理工作,他就是在从事公务。这种情况,在国有公司、企业中已为普遍,由于建立现代企业制度的要求,很多国有公司、企业中已深化用人机制改革,实行全员合同制,打破干部工人的身份界限,管理岗位实行竞争上岗。因此,判断是否从事公务、是否国家工作人员,不再以是否具备干部身份为标准,而主要看其实际职责是否具有公务性质。公务不同于劳务,劳务不具有国家权力性、职能性、管理性等特点,一般指单纯的机械劳动和服务性工作。具体到本案而言,张某具有国家干部身份,但从其实际所从事的工作看,仅是月初领取电话缴费单,向用户收取话费后于月底上交电信局,他对收取的电话费不具有使用、支配等职权。因此,张某所从事工作的实质是收交电话费的劳务活动,不是对国有资产进行组织、领导、监督、管理的公务活动,其不属于在国有企业中从事公务人员,不具备贪污罪的主体资格,其利用经手公共财物的职务便利,将本单位财物据为己有,数额较大,应以职务侵占罪定罪量刑。因此,第二种意见是正确的。

作者 河南省确山县人民法院 孙明放

邮编 463200

电话 13939650369


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固原市人民政府关于印发《固原市餐饮服务业环境污染防治管理暂行办法》的通知

宁夏回族自治区固原市人民政府


固原市人民政府关于印发《固原市餐饮服务业环境污染防治管理暂行办法》的通知

固政发〔2010〕15号


原州区人民政府,市政府各部门、直属机构,各事企业单位:
《固原市餐饮服务业环境污染防治管理暂行办法》已经市人民政府第37次常务会议通过,现予以印发,请认真贯彻执行。




二〇一〇年三月二日    


固原市餐饮服务业环境污染防治管理暂行办法

第二条 本办法适用于本市行政区域内餐饮服务业环境污染防治的监督管理。
第三条 市环境保护行政主管部门对餐饮服务业环境污染统一监督管理。
卫生、城管、食品药品、公安、住房和城乡规划建设、工商等行政主管部门按照各自职责协同做好餐饮服务业环境污染防治工作。
第四条 任何单位和个人都有对违反本办法的行为进行检举和控告的权利。
第五条 新建餐饮服务业用房应当符合下列规划设计要求:
(一)具备专用烟道等污染防治条件;
(二)不得产生影响居民居住及机关办公的油烟和异味;
(三)取得环境保护行政主管部门的环境影响评价文件。
第六条 建设或者开办可能产生油烟、异味、厨卫垃圾污染的餐饮服务业经营场所的单位及个人,应当向当地环境保护行政主管部门报批环境影响报告。可能产生油烟、异味、厨卫垃圾污染的服务项目在建设过程中,应当配套建设环境保护设施,工程竣工后应当申请环境保护行政主管部门验收。
未报批环境影响报告的,工商行政管理部门不予核发《营业执照》。经营餐饮服务业的食品药品监督管理部门不予办理《餐饮服务许可证。
第七条 餐饮服务业经营场所应当使用专用烟道,不得利用城市公共雨水或者污水管道排放油烟、污水等,也不得将厨卫垃圾乱排滥倒。
餐饮服务业产生的污水应当采取隔油、残渣过滤等处理措施,达到城市污水排放标准后方可进入城市污水管网排放。禁止将残渣、废物等生活垃圾直接排入城市下水管网。
第八条 从事餐饮服务业的单位和个人在经营活动中应当按照《排污许可证》所核定的污染物种类、浓度、数量、去向、方式排放污染物,并依法缴纳排污费。
在居民住宅楼和商住楼内开办的餐饮服务业经营场所,产生油烟、异味、厨卫垃圾污染的,由环境保护行政主管部门责令限期治理;逾期不进行治理的,由有关部门吊销相关证照。
第九条 擅自在居民住宅楼和商住楼内开办经营场所产生油烟、异味、厨卫垃圾污染的,由工商行政管理部门按照国务院《无照经营查处取缔办法》的规定予以取缔。
第十条 餐饮服务业经营场所未报批环境影响报告,擅自进行建设的,由环境保护行政主管部门责令停止建设,限期改正;逾期不改正的,由环境保护行政主管部门予以处罚。
第十一条 违反本办法规定,厨卫垃圾乱排滥倒的,由城市管理行政主管部门予以处罚。
第十二条 违反本办法规定,需要配套建设的环境保护设施未经验收或者经验收不合格擅自投入使用的,由环境保护行政主管部门责令停止生产或使用,限期申请验收;逾期不申请验收的,由环境保护行政主管部门予以处罚。
第十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。
第十四条 对阻碍环境保护和其他相关行政管理部门工作人员依法执行公务的,由公安机关根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定予以处罚;构成犯罪的,交由司法机关依法追究刑事责任。
第十五条 环境保护行政主管部门和其他相关行政管理部门的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由有关部门依法追究其行政责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十六条 本办法由固原市环境保护局负责解释。
第十七条 本办法自发布之日起施行。

拉萨市城市房地产管理办法(试行)

西藏自治区拉萨市人民政府


拉萨市城市房地产管理办法(试行)

(拉萨市人民政府令第7号 1996年12月30日)


第一章 总则

  第一条 为加强本市城市房地产管理,维护房地产市场秩序,保障房地产权利人的合法权益,促进房地产业的健康发展,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》,结合本市实际情况,制定本办法。


  第二条 在本市城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权的单位和个人,从事房地产开发、房地产交易、实施房地产管理,应遵守本办法。
  本办法所称房屋,是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。
  本办法所称房地产开发,是指在依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。
  本办法所称房地产交易,包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。


  第三条 房地产权利人应遵守法律、法规,依法纳税。房地产权利人的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。


  第四条 在本市规划区域内从事房地产开发、房地产交易活动的应符合本市总体规划布局;未经市人民政府批准,不得拆改扩建重点保护区域内的房屋。


  第五条 拉萨市城乡建设环境保护委员会与拉萨市土地管理局按照规定的职权划分各司其职、密切配合,管理全市的房地产工作。
  拉萨市房产管理局是本市房产的管理部门(下称房管部门),本市各级房管部门依照人民政府划分的职责、范围行使管理权限。
第二章 房地产开发用地





  第六条 土地使用权出让,由市人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件,由市土地管理部门会同市城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案,报市人民政府批准后,由市土地管理部门实施。


  第七条 房地产开发用地土地使用权出让,应按照《拉萨市城镇国有土地使用权出让和转让暂行办法》第十六条的规定,由市土地管理部门与土地使用者签订土地使用权出让合同。


  第八条 土地使用者按照合同约定支付土地使用权出让金后,由市土地管理部门提供出让的土地。


  第九条 土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的,应向市土地管理部门、规划部门提出书面申请,经审查同意报市人民政府批准后,签订土地使用权出让合同变更协议或重新签订土地使用权出让合同,并相应调整土地使用权出让金。
第三章 房地产开发





  第十条 凡在本市从事房地产开发的,必须经市规划管理部门批准后到市房管部门、土地管理部门登记后,方可从事房地产开发。


  第十一条 在本市从事房地产开发的,应依法纳税,并按规定缴纳管理费。


  第十二条 以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限进行开发,并按受本市土地管理部门、房管部门的监督。
第四章 房地产交易

第一节 一般规定与房地产转让





  第十三条 房地产交易应遵守《中华人民共和国城市房地产管理法》及国家有关法律、法规、规章规定,贯彻平等互利、等价有偿交易的原则,禁止利用房地产交易进行违法活动,损害国家利益、集体利益、社会公共利益及他人的合法权益。


  第十四条 房地产权利人转让房地产,应按照国家房地产成交价格申报制度规定向本市房管部门如实申报成交价,不得瞒报或作不实申报。


  第十五条 通过出让取得土地使用权的,房屋建成交付使用时,房屋所有者必须持土地使用权证书到市房管部门领取房屋产权证。各房屋产权单位及个人必须在市房管部门办理产权、产籍登记并领取房屋产权证。凡不具备上述手续的房地产不得进入房地产交易市场。


  第十六条 房屋产权转移时,其房屋使用范围内占用的土地使用权同时转移;同一幢房屋所占用的土地使用权整体不可分割。


  第十七条 房地产交易应符合上列条件:
  (一)企业进行房地产交易,凭房屋所有权证及工商行政管理部门核发的营业执照与土地管理部门依法出具的土地使用权出让证明书;机关、社会团体、事业单位买卖房屋凭房屋所有权证、土地使用权证和上级主管部门的批准文件;公民个人买卖房屋,凭户口所在地房管部门核发的房屋所有权证和土地使用权证;
  (二)出售已经出租的房屋,房屋所有人应提前两个月通知承租人,在同等条件下承租人有优先购买权;
  (三)商品房预售应符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条、第四十五条规定;
  (四)安居工程和以优惠价格、补贴价格购得的房屋转让时,应经批准后方可转让,原产权单位有优先购买权;
  (五)房屋共有人将属于自己份额的房屋出售,应提前30日通知其他房屋共有人。在同等条件下其他房屋共有人有优先购买权。


  第十八条 房地产交易应签定房地产交易契约,内容由当事人协商拟定。契约应包括下列条款:
  (一)当事人姓名(法人名称)、住址、签约时间;
  (二)房屋的座落地点、面积、设施状况、四至界限;
  (三)随之转让的土地使用权比例或范围;
  (四)房屋用途;
  (五)房屋价金、支付方式;
  (六)违约责任;
  (七)解决纠纷的途径;
  (八)当事人认为有约定必要的其它事项。
  契约内容不得违反国家有关法律、法规、规章。


  第十九条 房地产交易契约签定后,当事人应到市房管部门办理立契审核手续,并按规定交纳有关费用,办理产权过户手续。


  第二十条 房屋购买人对购买的房屋,可以进行装修、维修。但如改变房屋结构、用途或扩建新建者,应经城市规划管理部门和市房管部门批准。


  第二十一条 转让临街商业营业用房必须向市房管部门交纳房地产转让的房屋增值部分的百分之二十五,由房管部门征收并全额上交财政。其中房屋用地是国有土地的,应缴纳土地增值税、营业税,由土地管理部门在办理土地使用权转让手续时代征。
第二节 房屋租赁




  第二十二条 房屋租赁,出租人和承租人应签订书面租赁合同,约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款,以及双方的其它权利义务,并向市房管部门登记备案。


  第二十三条 出租房屋应先向市房管部门如实申报,经批准后发给《出租房屋许可证》方可出租。出租人应交纳出租管理费。
  出租房屋管理费标准,出租固定或永久房屋的,按月租金额的百分之六至百分之八收取;出租临时建筑房屋的按月租金额的百分之十五至百分之二十收取。


  第二十四条 房屋承租者,应持有关证件到市房管部门登记,经审查合格后发给承租房屋许可证方可承租。承租者对所租用的房屋不得随意转租;如要转租必须经出租方同意,同时到市房管部门办理有关手续。
  租用房屋从事工商业经营的,应持市房管部门的房屋租赁证明作为经营场所证明到工商行政管理部门办理营业执照。


  第二十五条 出租人不得因交纳管理费而擅自提高房屋租金。拉萨市城市规划区内房屋出租的租金标准受市房管部门和物价管理部门监督指导。


  第二十六条 市房管部门应加强对房屋租赁的管理,应按规定收取管理费。所收的房屋租赁管理费全部上交市财政,纳入财政预算管理,用于城市建设。
第三节 房地产抵押




  第二十七条 房地产抵押,是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。


  第二十八条 房地产抵押事项,应凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。


  第二十九条 房地产抵押,抵押人和抵押权人应签订书面抵押合同。抵押合同应包括下列条款:
  (一)抵押人、抵押权人姓名及住址;
  (二)房屋面积、占地面积及对房屋的评估价值;
  (三)抵押期限;
  (四)担保责任;
  (五)抵押权消灭的条件;
  (六)抵押权人处分抵押房地产的方式;
  (七)违约责任及解决争议的途径;
  (八)当事人认为其它有约定必要的事项。
  抵押合同条款应符合有关法律、法规、规章。


  第三十条 抵押人就已经出租的房屋设定抵押权时,原租赁关系继续有效。


  第三十一条 同一房地产设定数个抵押权时其抵押担保债务之和不得超过该房地产总价值的百分之七十五。
  设定抵押的房地产,由市房管部门对其价值进行评估。


  第三十二条 房地产抵押合同签定后,抵押人和抵押权人应在15日内向市房管部门办理抵押登记。合同终止时,当事人应在15日内向原登记机关办理注销手续。


  第三十三条 房地产抵押期间,该房地产的房屋所有权证和土地使用权证由抵押人或第一抵押权人收存。


  第三十四条 已设定抵押的房屋,抵押人如需翻建、改建、扩建或改变使用性质时,必须经城市规划管理部门同意并同时取得抵押权人同意,但抵押合同另有规定的除外。


  第三十五条 抵押人在抵押合同规定期限内未依约偿还债务,或抵押人死亡且无继承人承担债务的,抵押权人可向市房管部门申请处理所抵押房地产。


  第三十六条 处理抵押房地产所得款项,依下列顺序分配:
  (一)支付处分抵押房地产的费用;
  (二)支付该抵押房地产的应交税款;
  (三)设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,支付相当于应缴纳的土地使用权出让金款项;
  (四)按清偿顺序偿还抵押人所欠抵押权人的本息及违约金。同一房地产设定数个抵押权的,应按抵押登记先后顺序清偿,同时登记的按各方债权额比例清偿;
  (五)余额退还抵押人。
第四节 房地产交易价格




  第三十七条 房地产交易价格根据不同交易对象实行指令性价格、指导性价格和市场调节价格,由市物价部门、房管部门按照国家有关规定,报请市人民政府批准后实施。
  安居工程或按政策规定向个人出售、出租福利性或微利性的新旧公房,实行指令性价格。
  以拍卖、招标、协议等方式进行的新旧公房交易、私人与私人之间的交易,实行指导性价格。
  商品房拍卖、非工商业用房出租等其他形式的房地产交易,实行市场调节价格。
第五节 房地产交易市场




  第三十八条 房地产交易市场的主要功能是:
  (一)宣传房地产法律、法规、规章,进行法律咨询,抑制房地产投机活动,维护房地产交易市场的正常秩序。
  (二)为交易当事人提供洽谈场所、市场交易信息等服务;
  (三)为房地产交易中介服务机构提供合法交易窗口;
  (四)引导房地产经营单位进入市场;
  (五)为房地产抵押、拍卖等房地产流通业务提供营业场所。


  第三十九条 房地产交易场所由市房地产管理部门会同规划部门、工商部门根据市场需要合理布局、定点设置,并报经市人民政府同意。


  第四十条 房地产交易市场实行管理与经营分开原则,主办单位和监督管理部门不得以经营者身份参与房地产交易活动。


  第四十一条 房地产交易当事人应在市房管部门办理房屋产权、产籍登记,领取房屋产权证,使用国家房管部门统一印制的房地产买卖契约、租赁契约、抵押合同文件,使用税务部门统一印制的发票。房管部门有权要求交易当事人就房地产交易的有关问题作出说明,有权审阅有关的原始资料和凭证;负责对交易标的物进行查勘和价格评估(但双方交易价格不受评估价格的影响)。对符合规定者,房管部门应及时办理交易手续。


  第四十二条 房地产中介服务机构按照国家有关规定,由房管部门进行资质审查,在工商行政管理部门领取营业执照方可开业。


  第四十三条 下列房地产禁止交易:
  (一)权属有争议或权证与标的物不相符的;
  (二)权证被明令注销、吊销或因其它原因失去效力的;
  (三)已依法公告被限制的;
  (四)有关房地产债务在当事人之间未达成协议的;
  (五)其它依法限制权属转移的。


  第四十四条 房地产交易当事人、交易中介服务机构应当交纳房地产交易的下列有关费用:
  (一)房地产转让,按成交价的百分之二计收,由买卖双方共同承担;
  (二)房屋租赁由市房管部门按本办法第四章第二节执行;
  (三)房地产抵押,按所抵押房地产价值的百分之零点五计收,由房地产抵押人承担;
  (四)新建商品房交易,按成交价的百分之六计收,由买方承担;
  (五)其它房地产交易,按成交价的百分之二计收,由买卖双方承担。
  房地产交易中介服务费包括评估费、工本费、手续费、市场管理费、市场设施费等。市房管部门不得以任何形式再向交易当事人变相收取其它任何费用。
  市房管部门收取的费用全额上交市财政。
第五章 房地产权属登记管理




  第四十五条 本市房屋所有权登记由市房管部门负责,并核发房屋所有权证书,其他任何部门无权印制房屋所有权证书。


  第四十六条 在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的,应凭土地使用权证书向市房管部门申请登记,并核实颁发房屋所有权证书。
  房地产转让和变更时,应向市房管部门申请房屋产权变更登记,并凭变更后的房屋所有权证书向市土地管理部门申请土地使用权变更登记,更换或更改土地使用权证书。


  第四十七条 因处分抵押房地产而取得土地使用权和房屋所有权的,应按前条规定办理过户手续。
第六章 罚则


  第四十八条 违反本办法,有下列行为之一的,由有关部门给予以下处理:
  (一)违反本办法第四条的,由市人民政府责令改正,后果严重的依照有关法律、法规规定给予处罚;
  (二)房屋出租人隐瞒出租金额、偷漏、拖欠、拒交管理费的,由房管部门给予批评教育,经教育不改者处以应交费额3倍以下罚款。情节严重者,吊销其《出租房屋许可证》,责令其停止出租房屋;
  (三)私下进行房地产交易或隐瞒实际成交价格,偷漏和拒交管理费用的,由市房管部门责令补交管理费并对当事人处以应交费用3倍以下的罚款;
  (四)超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,由市土地管理部门征收相当于土地出让金百分之十至百分之二十的土地闲置费;满二年未动工开发的,无偿收回土地使用权;
  (五)不按规定进行预售商品房活动的,由市房管部门责令其停止预售活动,没收违法所得,并可处以成交额百分之三以下的罚款;
  (六)租赁房屋未持有房管部门颁发的《出租房屋许可证》、《承租房屋许可证》的,由市房管部门处以100元的罚款;
  (七)未取得营业执照擅自从事房地产中介服务业务的,由市工商行政管理部门责令其停止业务活动,没收违法所得,并可处以实际成交价百分之三以下的罚款;
  (八)违反本办法第四十四条规定,由市房管部门责令补交中介服务费,并对当事人处以实际成交价格百分之三以下的罚款。


  第四十九条 妨碍或阻挠房管部门、土地管理部门工作人员执行公务,影响房地产市场秩序的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第五十条 房管部门、土管部门工作人员、房地产交易管理人员玩忽职守、滥用职权、徇情谋私、索贿受贿,构成犯罪的,依法追究其刑事责任;不构成犯罪的,由其所在单位或上级主管部门给予相应的行政处分。


  第五十一条 房地产交易纠纷,由本市房管部门调解;调解无效的,可向拉萨仲裁委员会申请仲裁或直接向人民法院起诉。


  第五十二条 有关行政管理部门依照本办法对当事人作出行政处罚,应严格遵守《中华人民共和国行政处罚法》有关规定。


  第五十三条 当事人对依照本办法作出的行政处罚决定不服的,可以向作出行政处罚决定的行政机关的上级主管部门或拉萨市人民政府行政复议委员会申请行政复议,也可以直接向人民法院起诉。第七章附则


  第五十四条 本办法具体应用中的问题由拉萨市城乡建设环境保护委员会负责解释。


  第五十五条 本办法自发布之日起施行。