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投资商在公路BOT项目中应注意的相关法律问题浅析/何帅领

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 03:50:36  浏览:9443   来源:法律资料网
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投资商在公路BOT项目中应注意的相关法律问题浅析

万商天勤律师事务所 何帅领

[论文摘要]
本文从投资商的角度,简要分析了如何审查公路BOT项目的合法性、如何对BOT合同及其相关合同的整体架构进行安排、如何把握BOT合同中的要点,并对公路BOT项目中的主要风险进行了提示。本文是北京所为山西晋侯高速公路BOT项目、重庆绕城高速公路BOT项目等提供法律服务经验的总结,具有较强的可操作性。

[关键词]
投资商 公路BOT项目 合法性 BOT合同

近年来,越来越多的国内外投资商通过BOT(Build-Operate-Transfer)模式向中国各地的公路项目融资。为维护在公路BOT项目中的合法权益,投资商在签订BOT合同时应认真核查BOT项目的合法性,对BOT合同及相关合同作出整体安排,并根据公路项目的特点设定BOT合同条款,以规避项目中的法律风险。以下笔者就投资商在公路BOT项目中应注意的相关法律问题进行简要分析,以求教于同仁。

一、BOT项目的合法性问题
对于投资商来说,在投资公路BOT项目时,首要问题就是要审查BOT项目的合法性。若BOT项目的合法性方面存在瑕疵,将会动摇BOT合同的基石,给投资者带来很大的潜在法律风险。投资商可主要从以下几个方面对BOT项目的合法性进行审查:
1、立项核准文件的合法性,比如是否经有审批权限的机关核准为经营性公路项目、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形,等等。在实践存在着一些须经国务院及其相关部门核准的重大公路项目只有地方政府的核准批文的情形,因此,投资商投资之前最好对立项文件的合法性进行严格审查,若出现上述情形,须对立项文件进行补充和完善。有的公路项目中,由于一开始并未核准为经营性公路,而在项目实施过程中采用了BOT的实施模式,就会存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形,此时须根据实际操作情况调整立项文件。
2、特许经营权授予文件的合法性,包括授权主体是否合法,被授权主体是否合法,授权文件的形式是否合法。实践中有些地方公路BOT项目是由地方交通主管部门出具特许经营权授予文件,由于相关法律法规规定公路收费权必须由有批准权限的人民政府授予,因此,在公路项目中,仅有当地相关交通主管部门批准授予特许经营权的文件是不够的。
3、BOT项目建设用地文件的合法性,投资商应注意审核建设用地文件是否符合建设用地审批权限的规定。实践中,地方政府须报国务院及其相关部门批准的建设用地批准文件往往滞后,这对于项目建设进度会产生直接的影响,若在签署BOT合同中尚未取得有关建设用地的相关批文,投资商可在BOT合同中设定相应限制性条款,要求地方政府及时取得相应用地批准文件。
4、BOT项目其他相关文件的合法性,比如规划设计审批文件,包括但不限于初步设计文件、施工图文件审批的合法性,以及该等文件与可行性研究报告的一致性审查。另外,投资商为外国投资者的,须注意是否符合《外商投资产业指导目录》等相关外商投资的法律法规的规定。这关系到外商投资BOT项目设立项目公司的模式问题。

二、BOT合同及其相关合同的整体架构安排问题
公路BOT项目通常涉及多方参与者相互之间签订的多种合同,主要有政府与项目公司或投资商之间的BOT合同(特许协议),银行与项目公司的贷款合同和担保合同,政府对贷款银行的安慰函,投资商(股东)之间的合作合同和相关章程,投资商对贷款银行的完工担保合同,项目公司和建筑承包商之间的建设工程合同,项目公司和维修运营商之间的运营维修合同,项目公司与保险公司之间的保险合同,项目公司和供应商之间的供货合同,项目公司和公路使用客户之间的服务合同,等等。BOT项目中的各个角色都希望尽可能分散、减少和消除风险,安全获得理想回报。
通过BOT合同及其相关合同的整体安排,充分保护投资商在BOT项目中的利益,是各投资商投资BOT项目的必然要求。这一要求可以通过严密完整的法律文件架构及内容设计和安排得以实现。一般公路BOT项目的合同基本框架如下图所示:






三、签订BOT合同时应注意的问题
1、BOT合同与BOT项目立项等文件的一致性
BOT合同应与BOT项目立项等文件保持一致,比如BOT合同中约定的建设工期、投资总额等事项应与立项文件中的规定一致。
2、BOT合同主体的合法性
签订BOT合同首先应注意签约双方主体的合法性,是否有充分的权利、权限和授权来签订BOT合同。
3、BOT合同签订的程序
政府选择投资商签订BOT合同须遵守相关法律法规规定的程序。政府违反有关选择程序的规定也会给投资商带来相应的法律风险。2004年之前,政府选择投资商多通过协议方式,在《收费公路管理条例》于2004年11月1日施行后,政府选择投资商则必须通过招标方式。《收费公路管理条例》第十条规定,经营性公路建设项目应当向社会公布,采用招标投标方式选择投资者;第十九条规定,依照本条例的规定转让收费公路权益的,应当向社会公布,采用招标投标的方式,公平、公正、公开地选择经营管理者,并依法订立转让协议。
4、BOT合同的效力
合同效力问题是签订BOT合同时应注意的主要问题之一。比如合同生效条件如何设定等。需特别注意的是,公路收费权(特许经营权)的授予及期限的确定必须经有批准权的人民政府批准才能生效。《收费公路管理条例》第十四条规定,收费公路的收费期限,由省、自治区、直辖市人民政府规定标准审查批准。
5、BOT合同条款的要点
在公路BOT项目中,投资商应注意在BOT合同中对如下要点进行明确约定:
(1) 项目范围,是项目公司将来实施特许经营权的实物资产范围,应明确约定。
(2) 建设标准,是项目公司在建设工程中须遵守的标准,同时也是将来竣工验收、移交的基本标准。
(3) 特许经营权的内容(范围),是项目公司行使权利的范围,主要包括勘察设计委托权、建设权、经营权,投资商可要求明确约定经营权的内容包括沿线车辆通行收费权、广告、服务设施经营权、沿线土地优先开发权,等等。
(4) 特许经营权的中止、延展及终止,应在合同中明确约定中止、延展及终止的各种情形及法律后果。
(5) 特许经营权的质押和转让,在项目实施过程中,投资商可以通过特许经营权的质押进行融资,也可通过转让特许经营权的方式提前收回投资并获取利益。特许经营权的质押和转让均须原批准机关的批准,投资商可在BOT合同中对此作出明确约定,即投资商有权进行特许经营权的质押和转让。
(6) 项目公司,按照有公司法和/或外商投资企业法的相关规定在BOT合同中约定项目公司设立的程序、条件,以及项目公司成立后合同权利义务的转移、项目公司在特许期内股东变更条款等。
(7) 项目造价与投资估算/预算/概算,根据经批准的可行性研究报告中的投资估算/预算或经批准的初步设计文件项目投资概算(如有)为依据,在合同中列明各项费用金额,并应对项目造价超过项目投资估算/预算/概算时的处理(比如补偿、补贴、延长经营期限,等)作出明确约定。
(8) 项目建设用地,应明确约定征地、拆迁过程中双方的权利义务,由于征地、拆迁工作难度巨大,投资商可要求政府负责完成或配合完成。另外,公路征地拆迁中还会遇到压覆矿产、三电迁改、文物保护等问题,可在合同中明确约定该等补偿费用的承担。
(9) 建设期(工期)内双方权利义务,应在合同中明确约定建设期(工期)起止时间,以及在建设期(工期)内双方权利义务。
(10) 交工验收、竣工验收,应按照交通部有关公路竣(交)工验收的相关规定在合同中明确约定验收的程序和方式。
(11) 试运营期和运营期,应明确约定试运营期和运营期的起止时间,运营期应与政府授予的收费期限相一致。
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河北省人民代表大会常务委员会关于禁止以不正当价格行为牟取暴利的决定

河北省人大常委会


河北省人民代表大会常务委员会关于禁止以不正当价格行为牟取暴利的决定

(1994年12月22日河北省第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)
时效性:已被修正 
颁布日期:19941222  
实施日期:19941222  
失效日期:19970629  
颁布单位:河北省人大常委会

  为保障社会主义市场经济体制建立和发展,鼓励和保护正当竞争,禁止以不正当价格行为牟取暴利,保护生产者和消费者的合法权益,根据国家有关价格法律、法规的规定,结合我省实际,特作如下决定:
  一、本决定适用于本行政区域内自行确定人民生活必需品价格和经营性服务收费标准的生产、经营者。
  二、生产、经营者不得采取下列不正当价格行为牟取暴利:
  (一)囤积居奇、哄抬物价的;
  (二)以假充真,以次充好,缺尺少秤,降低商品和服务质量变相涨价的;
  (三)采取虚假的处理价、甩卖价、折扣价、优惠价等手段欺诈消费者的;
  (四)违反公平、自愿原则强买强卖,强行服务,强迫消费者接受其价格的;
  (五)企业之间、行业之间和个体经营者之间组织商定垄断价格的;
  (六)其它不正当价格行为。
  三、暴利是指生产、经营者以不正当价格行为获取的超常利润,具体界限由物价部门根据同种商品、同档次服务在同一地区、同一时间的相对价格水平认定。
  四、凡有本决定第二条行为之一牟取暴利的,责令生产、经营者退还经济利益受损方;不能退还的,予以没收,并处以非法所得一至十倍的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  五、对拒缴罚没款的,可通知开户银行予以划拨。对没有开户银行帐户和银行帐户无存款的,可按有关规定将其商品变卖抵缴。
  六、违反本决定由物价检查机构按规定程序查处并行使以下职权:
  (一)按照规定程序对被查的生产、经营者及利害关系人、证明人进行调查、询问。被查对象应当如实提供证明材料;
  (二)查询、复制有关帐册、单据、凭证、文件和其它有关资料;
  (三)对不能提供进货成本、定价资料及有关情况的,按规定界限认定其暴利数额
  七、任何单位和个人对以不正当价格行为牟取暴利的都有权检举揭发,物价检查机构应当及时查处,并为检举揭发者保密;对检举揭发有功的,应给予奖励。
  八、拒绝、阻碍物价检查人员依法执行职务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  九、各级工商行政管理、审计、财政、税务、技术监督、公安、金融及法制等部门协同物价部门依法行使职权。
  十、物价检查人员进行监督检查时,应当主动出示证件,秉公执法。玩忽职守、徇私舞弊、包庇纵容牟取暴利行为的,由其所在单位或上级行政部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  十一、各级人民政府应认真贯彻执行本决定,加强对物价工作的领导;各级人民代表大会常务委员会应当加强对物价工作的监督。
  十二、本决定自公布之日起施行。


四川省保护通信线路设备暂行规定

四川省人民政府


四川省保护通信线路设备暂行规定
四川省人民政府令第三号



第一条 为了维护通信线路设备的安全,确保通信畅通,以适应社会主义建设的需要,根据国务院、中央军委《关于保护通信线路的规定》,结合四川实际,制定本规定。
第二条 本规定适用于四川省境内的邮电、军事、公安、铁路、交通、石油、电力、长航、民航、核工业、航天工业、广播电视、气象和其它部门的通信线路设备。包括:
(一)架空线路类:电杆、电线,电缆、光缆,线担、隔电子、终端房交接箱、拉线及其它附属设备。
(二)埋设线路类:地下或水底电缆、光缆、管道、入孔,标石、标志牌,无人值守载波增音站,电缆充气站,区间通话柱、站场扩音柱、信号机、公用电话亭及其它附属设备。
(三)无线设备类:无人值守微波站、无线通信中继站、微波无源中继站及反射板,无线电收发信天线、微波和卫生通信地面站天线、天线馈线杆、导线,波导、通信导航设施及其它附属设备。
第三条 各级人民政府应当加强对保护通信线路设备工作的领导,交通战备部门负责本行政区保护通信线路安全的组织协调、检查督促等工作。
第四条 各级通信部门及其工作人员必须加强对通信线路设备的维护管理,严格执行岗位责任制和各项规章制度,搞好护线联防,及时拆除停止使用的通信线路设备,协助公安机关侦破破坏通信线路设备案件。
第五条 任何单位和个人都有保护通信线路设备的义务,发现破坏通信线路设备、危及通信安全的行为,应当制止,并及时报告当地公安机关或通信部门。公安机关、通信部门接到报告后必须及时处理。
第六条 城乡建设总体规划必须包括通信线路设备建设规划。
第七条 新设置杆路和埋设电缆须事先征得当地县级政府同意,节约用地,不占或少占耕地,所需土地无偿使用。
通信线路设备建设施工中应爱护农作物和林木。需铲除、砍伐或损坏时,应事先同所有者协商一致,并按规定予以补偿。
第八条 通信线路设备建设应避免影响现有建筑设施。确需影响时,除紧急情况外,必须事先取得有关单位同意。损坏建筑设施按原标准修复或负担修复费用。
第九条 在公路、铁路两侧留用地和航道、码头建设通信线路设备,应事先与当地国土管理部门和有关主管部门协商。在林区建设通信线路设备,应事先与当地林业主管部门协商。
第十条 不准在埋有地下电缆、光缆的地面上堆放垃圾、笨重物品、易燃、易爆物品和倾倒腐蚀性物质。
第十一条 不准在通信线路设备上攀登、拴牲口和搭挂电力线、电灯线、广播线,不准向通信线路设备射击、抛掷杂物或从事其它危害通信线路设备安全的行为。
第十二条 市区内通信线路两侧各零点七五米、市区外通信线路两侧各两米范围内,不准种植高大树竹。种植的低矮树竹、花果、行道树与通信线路的空间距离应不少于两米。不足以上规定距离、危及通信线路安全的树竹枝丫,树竹所有者、管理部门应及时剪修,或由通信部门无偿剪
修。
第十三条 地下电缆、光缆两侧各两米范围内不准建房。三米范围内和电杆周围不准挖沙、取土、开沟、掘井、葬坟及设置厕所、畜圈、粪池、沼气池。架空线路两侧各两米范围内不准建房。五米范围内不准设砖瓦窑、石灰窑等腐蚀线路设备的建筑。
第十四条 不准在设有过江河电缆、光缆及其标志牌的两侧各一百米水域内抛锚、拖锚、挖沙、炸鱼,或进行其它危及电缆、光缆安全的作业。
第十五条 不准在危及通信线路设备安全范围内爆破取石、开荒。因施工需要必须进行爆破作业时,应事先征得通信部门同意,并采取防范措施。
第十六条 不准移动、损坏或偷盗破坏通信线路设备。
第十七条 国土、城乡建设部门在审批工程建设项目用地时,应考虑通信保密和安全因素。通信线路设备一般不得改迁,必须改迁时,应事先征得通信部门的同意,并承担改迁费用,或按双方协议执行。
第十八条 在通信线路设备附近进行建筑施工、筑路、兴修水利、农田建设、植树造林、砍伐竹木、运输超高超大物件、架设线路、敷设管理和水下作业,如可能危及通信线路设备安全,应事先征得通信部门同意,并采取防范措施。
第十九条 对危及通信线路设备安全的建筑,当地政府应责令限期拆除。但拆除先于通信线路设备建设的建筑设施,通信部门须给予必要补偿。
第二十条 收购废旧通信器材,须经当地公安机关、工商行政管理部门批准,领取营业执照。出售废旧通信器材,必须持有通信部门的证明。
废品收购部门和个体户必须依法经营废旧通信器材,发现盗卖、变卖通信器材的可疑线索,必须及时报告公安机关或通信部门。
第二十一条 抢修通信线路设备的工程车和人员,在通过道口、渡口、桥梁时,凭省或市级交通战备办公室的证明,优先放行。
第二十二条 保护通信线路设备具备下列条例之一的单位和个人,由有关部门给予表彰、奖励:
(一)发现隐患及时报告或排除险情的;
(二)协助通信部门抢修通信线路设备成绩显著的;
(三)检举、揭发和制止破坏通信线路设备行为的;
(四)协助侦破破坏通信线路设备案件,抓获犯罪分子,追回被盗通信器材的;

(五)护线组织落实,宣传、检查工作成绩突出的。
第二十三条 违反本规定,虽未损坏通信线路设备,但已危及通信安全的,通信部门有权进行劝阻或制止。损坏通信线路设备、阻断通信的,通信部门有权责令其承担修复费用并赔偿所造成的损失;情节严重又不听劝告的,由通信部门报当地公安机关给予治安处罚或处以二百元以下的
罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
非法经营废旧通信器材的,由公安机关、工商行政管理部门按照有关规定给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
罚款使用省财政厅统一印制的收据,罚没收入一律上缴当地财政。
第二十四条 通信人员玩忽职守,滥用职权,造成通信线路设备损坏,阻断通信的,由所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十五条 本规定执行中的具体问题,由四川省交通战备办公室解释。
第二十六条 本规定自发布之日起施行。



1989年1月31日