廊坊市行政规范性文件管理办法
河北省廊坊市人民政府
廊坊市人民政府令 〔2010〕第1号
《廊坊市行政规范性文件管理办法》已经2010年6月4日市政府第19次常务会议讨论通过，现予公布，自2010年7月1日起施行。
廊坊市人民政府
二○一○年六月七日
廊坊市行政规范性文件管理办法
第一章 总 则
第一条 为了加强行政规范性文件管理，深入推进依法行政，根据《河北省地方政府立法规定》等有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称行政规范性文件，是指市、县政府及其所属工作部门、有关机构和法律、法规授权管理公共事务的组织（以下统称制定机关），依据法定权限和程序制定公布的涉及公民、法人和其他组织权利义务，在一定时期内具有普遍约束力的行政公文。
行政规范性文件名称一般称规定、办法、实施细则、通告、公告等。
第三条 本市行政规范性文件的立项、起草、审查、决定公布、前置审查、备案监督、评估清理等适用本办法。
第四条 制定机关的法制机构或者负责法制工作的机构（以下统称法制机构）具体负责行政规范性文件的制定和管理工作。
第五条 政府法制机构应当加强对行政规范性文件制定和管理情况的监督检查。
新闻媒体应当协助政府法制机构做好行政规范性文件的征求意见和公布施行工作。
第二章 立 项
第六条 市县政府应当编制行政规范性文件制定计划。政府工作部门认为需要提请本级政府制发行政规范性文件的，应当按规定向本级政府申请立项。
申请行政规范性文件立项，应当对制定行政规范性文件的必要性、可行性和拟确立的主要制度、解决的主要问题等作出说明。
第七条 政府法制机构对立项申请进行汇总，根据本地经济社会发展实际，编制年度行政规范性文件制定计划，提请政府常务会议审议通过后执行。
第八条 列入制定计划的行政规范性文件，由申请立项的部门按规定的要求、时间完成起草任务。
第三章 起 草
第九条 起草行政规范性文件，应当符合法律、法规和规章的规定。上位法已经明确规定的内容，下级行政规范性文件一般不作重复规定，确需引用时应当注明其名称和条款。
第十条 政府行政规范性文件，由实施部门或者主管部门负责起草；涉及两个以上部门职权的，由政府指定有关部门联合起草，同时明确一个部门牵头，其他部门协助办理。
对涉及面广、影响大的行政规范性文件，政府可以指定有关部门起草，也可以委托社会团体或者专家起草。
第十一条 除依法需要保密的事项外，对涉及重大事项的行政规范性文件，起草部门应当深入调研和论证，采取多种方式征求本系统、本行业以及有关部门和社会公众的意见。其中向社会公众征求意见的时间不少于5日。
第十二条 对涉及人民群众普遍关心的有关民生问题的行政规范性文件，起草部门应当按照有关规定，对是否可能出现的社会稳定风险进行先期预测、先期评估。
第十三条 有关部门起草的行政规范性文件涉及其他部门职责、职权的，起草部门应当与其他部门充分协商。经协商仍不能取得一致意见的，起草部门应当列明各方理据，提出建设性意见，并与有关部门会签后报请本级政府决定。
第十四条 政府行政规范性文件草案应当经起草部门法制机构初审、起草部门办公会议讨论、主要负责人签署后，报请政府审查决定。联合起草的，经协商一致并由各部门主要负责人共同签署后，报请政府审查决定。
第四章 审 查
第十五条 政府法制机构负责政府行政规范性文件的合法性和合理性审查。
第十六条 政府法制机构审查行政规范性文件，应当经过征求意见、咨询论证、法制机构集中审查、出具审查意见等程序。
第十七条 已列入年度制定计划的行政规范性文件直送同级政府法制机构审查。
未列入年度计划但因情况特殊急需制定的行政规范性文件，应先报送本级政府，经政府分管领导签署意见后，转政府法制机构审查。
第十八条 报送政府法制机构审查行政规范性文件草案时，应当一并提供下列材料：
（一）起草说明（包括制定行政规范性文件的目的、依据、主要内容等）；
（二）起草行政规范性文件所依据的法律、法规、规章、国家政策、上级行政机关的命令和决定及其他相关规定；
（三）征求意见的有关情况；
（四）可能涉及社会稳定风险的评估报告；
（五）起草部门法制机构的审查意见；
（六）其他应当提供的材料。
第十九条 政府法制机构在审查中发现行政规范性文件草案内容不合法或者制定条件不成熟的，应当退回起草部门。
对制定程序不规范，内容存在瑕疵，或者社会公众提出的意见理由充分，起草部门未采纳且未说明理由，以及其他不符合规定的，应当要求起草部门修改、补充材料后再报请审查。
第二十条 政府法制机构应当在本地公开发行的报纸或者政府网站等媒体公布行政规范性文件草案，向社会广泛征求意见。
需要征求有关部门意见的，有关部门应当在规定时限内反馈书面意见。
第二十一条 政府法制机构应当根据所提意见对行政规范性文件草案进行修改完善，并及时组织政府法制咨询委员进行咨询论证。有关咨询论证活动以召开咨询会、论证会或者提出书面咨询意见等形式进行。
涉及公众重大利益、公众意见有重大分歧、可能影响社会稳定，或者法律、法规、规章规定应当听证的行政规范性文件，政府法制机构应当组织有关部门举行听证会听证。
第五章 决定公布
第二十二条 政府行政规范性文件草案，应当经本级政府常务会议讨论决定。
第二十三条 政府常务会议讨论行政规范性文件草案时，政府法制机构主要负责人应当列席会议。
第二十四条 行政规范性文件草案经政府常务会议讨论通过后，政府法制机构应当根据会议讨论意见组织有关部门进行修改后，报请政府主要负责人签署命令或者以其他政府文件形式公布施行。
第二十五条 经签署的行政规范性文件，由政府法制机构在《政府公报》、政府网站或者本地公开发行的报纸等媒体公布。未经公布的，不得作为行政管理依据。
第二十六条 行政规范性文件的公布与施行之间应当有时间间隔，一般自公布之日起30日后施行。有特殊情况的，施行日期可以适当提前或者延后。
第二十七条 行政规范性文件名称标注“暂行”、“试行”的，有效期为2年。有效期届满的自动失效，不再作为行政管理依据。
第六章 前置审查
第二十八条 政府工作部门制定和拟发布的行政规范性文件，应当在公布施行前报送本级政府法制机构进行前置审查。
第二十九条 报送前置审查时应当提交下列材料：
（一）提请审查的申请；
（二）起草说明（包括制定行政规范性文件的目的、依据、主要内容、征求意见情况等）；
（三）可能涉及社会稳定风险的评估报告；
（四）部门法制机构初审意见；
（五）依据的法律、法规、规章、国家政策、上级行政机关的命令和决定等；
（六）其他应当提供的材料。
两个或者两个以上部门联合制定的行政规范性文件，由牵头部门向本级政府法制机构报送审查。
第三十条 政府法制机构受理申请后，应当在10日内出具书面审查意见。内容复杂、争议较大需进行论证的，论证时间不包含在审查期限内。
第三十一条 报送部门收到书面审查意见后，应当及时修改，并在10日内将修改稿报送本级政府法制机构。经审查无误后，由报送部门以部门文件正式印发，并按照本办法第二十五条的规定执行。
第三十二条 政府工作部门应当于每年1月10日前将上一年度制发的文件目录报本级政府法制机构备查。本级政府法制机构应当通过调阅抽查部门的发文登记簿和有关文件的方式，对行政规范性文件前置审查情况进行监督检查。
第七章 备案监督
第三十三条 县级政府制定的行政规范性文件，应当自公布之日起15日内向市政府报送备案。
报送备案时，应当提交备案报告和行政规范性文件正式刊印文本一式2份。
第三十四条 市政府法制机构应当依据上位法对行政规范性文件进行备案审查。经备案审查符合规定的，发出《行政规范性文件准予备案通知书》，并统一编制备案登记号。
第三十五条 市政府法制机构经备案审查发现县级政府行政规范性文件违反本办法第九条规定的，发出《行政规范性文件备案审查意见书》，县级政府收到意见书后应当在15日内自行修改或者废止；逾期未按意见书修改或者废止的，由市政府法制机构依职权报市政府同意后予以撤销。
第三十六条 县级政府应当于每年1月20日前将上一年度本级政府及办公室制发的文件目录报市政府法制机构备查。市政府法制机构应当通过调阅抽查县级政府的发文登记簿和有关文件的方式，对行政规范性文件审查备案情况进行监督检查。
第八章 评估清理
第三十七条 制定机关应当每隔2年对本机关制定的行政规范性文件进行评估清理。
政府公布的行政规范性文件，由政府法制机构组织有关部门进行评估清理；部门公布的行政规范性文件，由部门自行评估清理，并将评估清理结果报本级政府法制机构备案。
第三十八条 拟修改或者废止的行政规范性文件，应当经政府常务会议或者部门办公会议决定后，及时公布修改或者废止行政规范性文件的决定。
第三十九条 清理后应当向社会公布继续有效的行政规范性文件目录；未列入继续有效文件目录的行政规范性文件，不得作为行政管理的依据。
第四十条 已公布的行政规范性文件，有下列情形之一的，应当及时进行清理：
（一）被新的法律、法规、规章或者上位行政规范性文件替代、修改、废止了部分或者全部内容的；
（二）与法律、法规、规章或者上位行政规范性文件规定不一致的；
（三）因管理方式或者调整对象变化等情况而不适应经济和社会发展要求的；
（四）因任务完成等原因而自然失效的。
第九章 法律责任
第四十一条 县级政府发布的行政规范性文件未按规定报送备案，或者不执行备案审查意见的，由市政府法制机构提请市政府给予通报批评并可视情节轻重，对直接负责的主管领导和直接责任人员依法给予行政处分。
第四十二条 政府工作部门未经前置审查擅自公布的行政规范性文件无效，由政府法制机构提请本级政府撤销该文件，并在本地公开发行的报纸或者政府网站等媒体予以公告。造成严重影响的，由监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第四十三条 制定机关工作人员有下列行为之一的，给予通报批评，情节严重、造成不良后果的，由其主管机关或者监察机关依据《行政机关公务员处分条例》的有关规定，对相关责任人给予警告、记过等处分：
（一）未按规定对行政规范性文件进行审查、前置审查、备案的；
（二）在审查、前置审查、备案中发现问题而不予纠正的；
（三）在行政规范性文件中违法设定或者设施行政许可、行政强制、行政处罚的；
（四）其他违反规定的。
第四十四条 在行政规范性文件中擅自设立行政事业性收费项目的，依照《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》（国务院令第281号）第五条的规定，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职处分。
第四十五条 违反本办法其他规定，产生严重不良后果和负面影响的，对有关责任人员依照上级有关规定处理。
第十章 附 则
第四十六条 本办法所称的县，包括县级市和市辖区。
第四十七条 廊坊开发区管委会行政规范性文件的制定管理工作，按照本办法执行。
第四十八条 乡镇政府制定行政规范性文件的有关监督管理工作，由县级政府具体负责实施。
第四十九条 本办法由廊坊市人民政府法制办公室负责解释。
第五十条 本办法自2010年7月1日起施行。2002年12月25日发布的《廊坊市法规性文件制定规定》（廊政〔2002〕143号）同时废止。
法定抵押权是指依照法律的规定而当然发生，无需当事人依设定合同设定的抵押权。【1】根据我国《物权法》第178条之规定，担保法与物权法规定不一致时应适用物权法，那么，《物权法》第16章成为抵押权的主要规范依据，从该章一般抵押权和最高额抵押权的类型表述上来看，抵押权的创设均以抵押合同的成立生效为基础，因此，该章所规范的抵押权为意定抵押权。然而，《物权法》总则第8条规定了其他相关法律对物权另有特别规定的应依照其规定，此兜底性的条文是否蕴含着法定抵押权的存在。笔者下文将采用比较和实证的研究方法对法定抵押权的规范依据、法律效力进行探知、分析和表述。
一、法定抵押权规范依据的探知
根据权利只能为法律所创设的原理，抵押权的规范依据始于我国1995年颁布生效的《担保法》第33条第1款，解读该条后可知：抵押的设立源自于担保合同的成立和生效，抵押合同是抵押权创设的依据，因此，担保法只创设了意定抵押权。
1999年颁布生效的《合同法》分则建筑工程合同一章中第286条规定了承包人的建设工程价款在发包人逾期不支付价款时可就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但是法律规范并没有明确规定在此种情况下承包人所享有优先受偿的权利性质，学界的认识和见解也不统一，对于该条所创设的权利性质有三种见解：
1、法定抵押权。众所周知，我国民法规范、体系和知识受到《德国民法典》的影响较大，新中国成立后，台湾地区仍然适用参考《德国民法典（草案）》第三稿而制定的《中华民国民法典》，而大陆学者在解放思想以后对德国和台湾地区的民法研究也日益见隆。持此见解的学者多参考德国民法和我国台湾地区民法债编中关于法定抵押权的条文界定和理论学说。
《德国民法典》第648条第1款前半段规定：“建筑工程或者建筑工程之一部分的承揽人，可以针对自己由合同产生的债权，请求就定作人之建筑用地给予保全抵押。”同时，《德国民法典》第1184条第2款之规定，保全抵押权必须在土地登记薄上标明。【2】由于该条要求保全抵押权必须进行登记，从而实现了法定抵押权和意定抵押权均以登记成权利创设的统一模式，而我国《合同法》286条规定承包人不进行登记仍享有优先受偿权，因此，仅以德国民法为样本比较研究很难确定286条创设了承包人的法定抵押权。
台湾地区民法债编于1998年12月30日进行修订，修订前第530条规定：“承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等物之重大修缮这，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产有抵押权。”该条的规范表述与我国《合同法》第286条之表述基本一致，只不过286条位于建筑工程合同一章中，而法定抵押权在台湾地区民法债编中位于承揽合同一节中，细心查看《德国民法典》和台湾地区民法债编分则之体系可知：该法并没有专门规定建筑工程合同一节，而我国《合同法》出于对建筑工程合同的特殊考虑在承揽合同后紧接着规定了建筑工程合同，同时，建筑工程合同章中最后一条（即287条）规定：建筑工程合同中没有规定的，适用承揽合同的有关规定，事实上，建筑工程合同实为一种特殊的承揽合同，其特殊性在于它是完成一定工作项目，它完成的成果是不动产或者与不动产紧密相连，而一般承揽合同完成的工作成果多为动产，即使有些承揽工作也与不动产紧密相连，但对不动产的规模和结果难有改变。【3】
反对法定抵押权的学者认为赋予承包人该种抵押权与不动产抵押以登记为生效要件的法理不符；同时，发包人经常先会以该工程为抵押物向银行贷款，按照抵押权的性质成立在先的银行贷款抵押权应优先于承包人的抵押权受偿，这对承包人债权的实现显然不利。【4】然而，反对学者这些担心已经由台湾地区立法规范予以消解，台湾地区民法债编修正后第513条规定，“承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人得就承揽关系报酬额，对于其工作所附之定作人之不动产，请求定作人为抵押权之登记；或对于将来完成之定作人之不动产，请求预为抵押权之登记。前项请求，承揽人于开始工作前亦得为之。该条修正后关于登记是否为法定抵押权的成立要件，学者的见解也不尽相同，邱聪智教授认为登记须为法定抵押权成立之要件，认为法定抵押权随承揽债权即行发生，无须登记的学界认识和实务立场因有碍交易安全应予作哥白尼氏之改弦更张。【5】而林诚二教授认为登记不应为法定抵押权的成立要件，而应为对抗要件，其理由为：不变动法定抵押权之要件，对于法之安定性较有助益；兼顾法定抵押权人与意定抵押权人之利益；促使承揽人办理登记，防止意定抵押权人受不测损害。【6】笔者认为，登记为法定抵押权的对抗要件更为可取，当法定抵押权不涉及第三人时，登记与否对债务人并无影响，相反，对债权人影响巨大，强行要求登记对社会的既往认识和实践经验改变巨大，无怪乎邱教授用哥白尼来形容改弦更张之程度。
2、留置权。由于法定担保无须当事人设定，只需要符合法律规定的条件即可成立，是法律为某类特殊债权而设立的担保，在我国的担保制度中，仅指留置担保。【7】因此，承包人在发包人逾期不支付价款时享有留置权并有权对建筑工程折价或者拍卖的价款进行优先受偿。同时，《担保法》第2条第1款规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”该条也为《合同法》286条中承包人权利性质作了规范指引，可以依据《担保法》将其权利定性为留置权。
然而，《物权法》第230条权威性地将留置权的标的物规定为动产，第232条也规定了留置权可以根据法律规定和当事人约定予以排除，然《合同法》第286条发包人所享有权利的对象为不动产且当事人预先预定排除该权利的行使系无效行为，因此，将承包人享有的权利性质界定为留置权既违反既往的实践认识又违反现行的法律规范。
3、优先权。因日本民法设有先取特权（即优先权），故没有法定抵押权的规范表述，但是，日本民法仍设有担保物权规范。在我国《物权法》制定的过程中，孟勤国教授在论述了担保权不具有物权直接支配特性的前提下，认为担保权应归于民法典优先权编，体系性地形成具有优先受偿属性的优先权，并有见地的重构了以财产所有表述财产归属和以财产占有表述财产利益的二元物权理论与之相配套，尽管优先权体系中会存在优先受偿的顺序问题，但其理论体系是完整周延的，具有科学的特征。【8】然而，我国《物权法》在面向本土、关注生活和放眼国际的基础上遵循传统民法理论和既往规范体系进行构造，在立法肯定和规范表述担保物权的前提下，对于具有优先受偿属性的权利界定应当将其融入现行法律体系之中，否则，单纯地、笼统地、模糊地将其界定为优先权，既没有明确表述出其为物权优先权还是债权优先权，又无助于解决问题。
综上所述，笔者认为：法定抵押权在我国法律规范中是存在的，《合同法》第286条就是法定抵押权的规范依据。值得注意的是：在特殊情况下，在承包人享有土地使用权且由其提供建材材料，按照发包人的要求进行建筑，则承包人依事实行为取得建筑物所有权，根据物权法定原则和所有人为自己设定抵押权之规范缺失的前提下，承包人对建筑物并无法定抵押权。
二、法定抵押权的法律效力
《合同法》第286条只是笼统地规定了承包人享有优先受偿的权利，但对于优先受偿的顺序、范围和行使期限并没有明确的规定，2006年6月最高人民法院向上海高级人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》终于作出明确的规定，笔者现结合这一批复进行分析。
1、法定抵押权优先受偿的顺序。
（1）当承包人申请人民法院将工程依法拍卖时，第三人因拍卖而产生的债权优先于承包人的法定抵押权。根据“为债权的债权”优先的原则，新设定的债权具有优先于院里的债权、甚至优先于为这些债权进行担保的物权的效力。而为债权的债权是指为了某些债权的实现而不得不新设立的债权【9】。当承包人申请人民法院将工程依法拍卖时，第三人因拍卖而产生的债权具有费用偿还优先权，而且费用偿还优先权先于法定抵押权受偿。
（2）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。由于交付全部或者大部分款项的期房买受人，其对发包人享有的债权成立于承包人占有建设工程之前，其属于善意潜在的房屋所有人，因此，期房买受人对发包人所享有的债权优先于承包人的法定抵押权得到受偿。
（3）承包人的优先受偿权优先于意定抵押权和其他债权受偿。根据“为债权的债权”优先原则，当建筑工程依法拍卖时，费用偿还债权优先于期房买受人的债权，而期房买受人的债权又优先于法定抵押权，法定抵押权应优先于意定抵押权和其他债权。
2、法定抵押权受偿的范围
承包人行使法定抵押权后，就建筑工程价款优先受偿的范围包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，对承包人因发包人违约所造成的损失不具有优先受偿的权利。
3、法定抵押权行使的期限
建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。如果建设工程承包人没有在六个月内行使优先权，那么，其对发包人享有的债权丧失了优先受偿的属性，但并不丧失对发包人所享有的债权，其债权在建筑工程价款优先满足于其他具有优先受偿的债权后将平等地与其他普通债权人进行受偿。
三、结语
体系性的思维方式是民法学习和运用的最基本思维方式，立法规范体系性在表述一般规定时，难免用法律另有规定从其规定的条款来肯定特殊规定的存在，然而，立法体系完整的缺失可以通过传道授业解惑的学术论著来予以弥补。但依循《物权法》而新写或修订的物权方面学术论著并没有在知识上弥补规范体系完整性的缺失，就法定抵押权而言，有的著述只在知识分类上略微提及，有的著述在修订后不再赋予其理论篇幅，有的著述根本未曾提及，当然，这可能和著者的关注重点、认识理解和篇幅安排有关系，毕竟学术是高度个人化的产物，而且这些知识体系性的缺失也可以促进读者自己的思考，但就其知识传播上尤其是以教材为载体的知识传播上不能不说其存在瑕疵以至于影响读者（尤其是忙于司法实务又有知识追究的司法人员）阅读成本的最小化和知识收益的最大化，这种绕大会堂情结的理论知识传播可能造就著述的生命在于立法。
参考文献：
