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中华人民共和国主席令(八届第57号)

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 06:19:17  浏览:8859   来源:法律资料网
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中华人民共和国主席令(八届第57号)

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令(八届第57号)


  《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》已由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议于1995年10月30日通过,现予公布,自公布之日起施行。
                     
                           中华人民共和国主席 江泽民

                              1995年10月30日

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我国应在产品责任法律中引入惩罚性损害赔偿制度

马东晓
国浩律师集团(北京)事务所

〔摘要〕 迄今为止,惩罚性损害赔偿金制度在英美法系国家中已经存在二百余年,且自二十世纪六十年代以后,该制度在美国的产品责任领域中得到广泛应用,对美国的产品责任法甚至侵权法产生了重大影响。本文试图通过对这一制度的起源、发展、性质特点及其在我国的发展现状进行详细介绍,分析该制度存在的利弊,以期阐明在我国产品责任领域中建立惩罚性损害赔偿金制度的必要性。

关键词: 产品责任,惩罚性损害赔偿金

惩罚性损害赔偿金(punitive damages)制度从其在英国产生至今已经有二百余年的历史,其在美国的勃兴也已经有近半个世纪,但即便如此,今天在世界各地乃至在上述两个惩罚性赔偿制度有悠久传统的国家,对这一制度合理性的争论却从来没有停息过。本文希望通过对英美法中的惩罚性损害赔偿金制度的介绍,并结合对我国产品责任侵权纠纷现状的分析,进而阐明在我国产品责任领域中建立惩罚性损害赔偿金制度的可行性和必要性。
一、起源和发展
损害赔偿作为惩罚措施的历史最早可以追溯到公元前2000多年以前古巴比伦时期的《汉谟拉比法典》。罗马法中的《十二铜表法》也规定了惩罚性赔偿的内容。但主流观点认为,现代意义上的惩罚性赔偿案件最早出现在1763的英国,即Huckle v. Money 案。该案中,原告是一名报社的工人,因政府对报社进行搜查而被非法拘禁,于是原告对政府官员提起诉讼。审理本案的法官认为陪审团有权决定适用惩罚性损害赔偿金,并最终对被告作出了300英镑的惩罚性损害赔偿金的判决。
17到18世纪,惩罚性损害赔偿主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、诬告、不法侵入、非法拘禁等使人遭受名誉损失及精神痛苦的案件。到19世纪,该制度已经成为美国法律制度的一部分,但直到50年代,联邦最高法院才在Day v. Woodworth案中明确指出:惩罚性损害赔偿金是普通法上已经明确确立的一项原则,在侵扰之诉以及其他之诉中,陪审团可以根据被告行为的恶劣程度而不是根据原告所实际遭受的损失来对被告施加惩罚性损害赔偿金,……在许多民事诉讼中,被告的错误行为无法用金钱来衡量,损害赔偿金的确定应当根据具体的情况,包括被告道德的败坏程度以及被告行为的恶劣程度来确定。在某些情况下,为了惩罚被告的恶劣行为,可以对被告施加惩罚性损害赔偿金。
20世纪以来,尤其是二战以后,大型企业以及跨国公司的出现使得消费者在商品交易中的地位明显处于弱势,另一方面市场竞争的加剧使得部分不法厂商为追逐利润而制造和销售不合格甚至不安全的商品。为保护广大消费者的利益,美国将惩罚性赔偿逐渐大量适用于产品责任案件中,同时赔偿的数额也在不断提高。到70年代,在侵权法领域以及合同法领域均出现了大量的、巨额的惩罚性损害赔偿案件,惩罚性损害赔偿金制度在这段时期内呈现出勃兴状态。至今,美国除了路易斯安那、马萨诸塞、内布拉斯加和华盛顿四个州外,各州均已采纳了这一制度,惩罚性损害赔偿金制度已经成为了美国法中一项非常牢固的制度。
在英美法中,还有一种与惩罚性损害赔偿金相类似的制度需要注意,这就是加重的损害赔偿金(aggravated damages)制度。所谓加重的损害赔偿金是指行为人的某种加害行为给被害人带来精神伤害时,根据被害人的请求,法院作出的物质损害赔偿之外的旨在补偿受害人精神损害的那部分赔偿。 在许多加重的损害赔偿金案件中,由于精神损害无法准确地计算,法院往往作出高额的加重损害赔偿金,而此类案件常常又被施以惩罚性赔偿,所以我们看到的一些天价的赔偿案件往往是既有加重的损害赔偿金又有惩罚性的损害赔偿金。
二、性质和特点
在英美法上,对侵权行为的救济方法通常包括损害赔偿(damage)、禁令(injunction)和自力救济(self-help)。其中损害赔偿毫无疑问是最主要的救济渠道,其目的在于补偿损失,但此外还有一些非补偿性损害赔偿。如象征性的损害赔偿金、蔑视的损害赔偿金和惩罚性的损害赔偿金。
在大陆法上,关于损害赔偿的基本原则是填平原则。“简言之,损害赔偿,旨在于保护个人之身体、财产等权利法益之不受侵害,万一损害不幸发生,行为人不问其行为故意、过失,负有填补该损害之责任”。“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害,俾于赔偿之结果,有如损害事故未曾发生者然。”
惩罚性损害赔偿金的目的不是为了补偿受害人的损失,而是为了惩罚恶意侵犯他人权益的被告,但惩罚性损害赔偿又需以补偿性损害赔偿的存在为前提。在美国,受害人原则上不能单独请求惩罚性损害赔偿金,而且,法院在判决惩罚性损害赔偿金时,常常会考虑其数额与补偿性损害赔偿金的比例关系,即比例原则(the ratio rule)。
惩罚性损害赔偿金是通过民事诉讼程序施加给被告的,原告通常要在起诉中提出请求,陪审团根据事实判断被告主观上是否存在故意、恶意或者疏忽大意地置他人权利于不顾,客观上是否具有惩罚极端无理行为之人的必要,并结合被告的财产状况、获利情况以及对原告所造成伤害的程度等因素而作出惩罚性损害赔偿金裁定。由此可见,在美国适用惩罚性损害赔偿金时,法院非常看重被告的主观状态,当被告的过失非常过分,为社会大众所不容的时候,为惩罚被告、防止相同或相似的事件继续发生,法院有时会判予原告惩罚性的损害赔偿金。所以,惩罚性损害赔偿金常常被使用在产品责任中。如果一个制造商明明知道自己的设计或制造过程有问题,却仍然制造出来并在市场上销售,那么,即使消费者并没有受到很大程度的伤害,法院也可能要求被告付惩罚性损害赔偿金。
美国的惩罚性损害赔偿金额虽然不以实际损失为限,但通常会在法定限额以内,实际上,许多州对该数额均有不同方式的限制。如科罗拉多州、康涅狄格州、佛罗里达州、印第安纳州、新泽西州和北卡罗来纳州等均规定惩罚性损害赔偿金额不得超过补偿性损害赔偿金额的1-3倍;而弗吉尼亚州、得克萨斯州等则对惩罚性损害赔偿金额的最高额作出规定。
近年来的趋势表明,为防止惩罚性损害赔偿金制度被滥用,一方面立法对原告证据的证明标准提高了要求,如美国国会通过的《产品责任法》以及《惩罚性赔偿示范法》中规定采用“明确的和令人信服的”(clear and convincing)证明标准。另一方面,法官往往在陪审团合议时进行释明,甚至在陪审团作出惩罚性损害赔偿金数额的裁定后,也会把过高的赔偿金数额再降下来。
三、争论和评述
即使在英美法中,惩罚性损害赔偿金制度也是最有争议的领域之一。反对的理由主要有:
(1)惩罚性损害赔偿金的目的是惩罚而非赔偿,起不到对民事权利受到侵害的救济效果;相反却可能鼓励受害人滥用诉讼,甚至骗取高额赔偿金。
(2)惩罚性损害赔偿金制度加重了企业的负担,甚至导致企业破产,尤其在产品责任领域,会使生产商不敢开发新产品,影响行业的发展。
(3)惩罚性损害赔偿金制度会导致原告获得一笔横财,而被告拿出的惩罚性损害赔偿金本应当交给国家或者社会公共机构。
笔者认为,惩罚性赔偿制度固然有上述诸多弊端,但这些弊端与惩罚性赔偿制度所体现出的巨大价值相比,并不是问题的主要方面,不能因为前者的存在而全盘否定惩罚性赔偿制度存在的合理性和必要性。同时,也不能因为惩罚性赔偿制度现在还存在一些不尽如人意的地方,就否定其在产品责任法律体系中的重要地位。自惩罚性赔偿制度被引入产品责任法律体系以来,其发挥的巨大作用主要体现在如下几个方面:
(一)较之大陆法系国家所固守的补偿性赔偿制度,惩罚性赔偿制度更有利于保护消费者的合法利益
惩罚性损害赔偿金制度是英美法系所独有的制度,在大陆法系中,对故意、恶意或者重大过失给他人造成严重损害甚至危及公共利益的行为,往往采取行政处罚或者刑罚的方式予以解决。大陆法系的传统民法理论认为,损害赔偿的基本原理在于填平赔偿权利人所受的损害,具体方式就是采取以回复原状为原则,以金钱赔偿为例外的赔偿途径,称之为“赔偿全部损害”制度。而惩罚和预防乃公权力行使的职能,非民法讨论范畴。
赔偿全部损害,其理想甚佳。因为惟有赔偿全部损害,损害赔偿之目的才易达到。然则,赔偿全部损害之制度,不易实行,因为一损害可能牵连引发其他无数之损害,有如上述,其结果,则赔偿数额或将过巨。故如严格执行赔偿全部损害之原则,则人将惶惶而不敢有所为,盖恐一不小心,过失造成损害事故,而走向破产。因之,即使德国法、法国法采取赔偿全部损害之制度,其所谓全部损害,实并非损害之全部,而只是其一部而已。
所以,以大陆法系的填平原则,本质上不能对受害人予以充分救济,也无法真正赔偿受害人之全部损失。但大陆法系在职权主义思想之下,更多的是通过行政权力发挥社会管理和制度矫正的功能,来制止此类现象的大量发生。就产品责任领域,大陆法系的许多国家通过产品质量管理法、产品安全管理法、消费者权益保护法等等,以行政管理来规范生产商和销售商的行为,以行政处罚来惩罚和制止生产商和销售商的不法行为,其立法者也是依据所谓公法和私法的划分,强调产品质量问题关系社会民众基本生活,应以公权力积极介入,否则不能保障国计民生。
这样一来,虽然对不法行为进行了惩罚,但私法上的补偿并不充分,似有损私肥公之嫌,且消费者因为得不到全部补偿,基于诉讼成本与收益的考虑,往往放弃对侵权人提起诉讼的权利。这样非常不利于消费者维护自身的合法权益,也不利于建立健康有序的市场秩序。而且,国家设立庞大的行政机关,配置相当行政资源,耗费大量财力,耗费纳税人金钱。且到具体管理环节,还有执法的效率和公正问题以及随后可能发生的行政诉讼问题。另外,与补偿性赔偿制度相比,惩罚性赔偿制度不仅有利于充分补救受害人所遭受的损失,更重要的是可以使消费者有动力维护自身的合法权益。因此,在产品责任领域引入惩罚性赔偿制度,比以公权力介入民事赔偿领域的行政管理模式更有利于维护消费者的合法权益。
(二)惩罚性赔偿有助于平衡生产者、经营者和消费者之间的力量
众所周知,消费者和生产者、经营者之间的信息不对称是一个普遍存在的现象,与后两者相比,消费者总是处于一种被动和受制约的弱势地位。因此我们就需要特别设置一些制度来制约生产者和经营者,保护消费者的合法权益。惩罚性损害赔偿制度就可以达到这样的目的。对在主观上存在恶意的生产者和经营者课以一定的惩罚性赔偿,不但是对受损害的消费者的一种安抚,而且也是遏制生产者和经营者肆无忌惮地实施侵害消费者合法权益不法行为的有效措施。虽然有些人难免会认为惩罚性损害赔偿的适用有违反公平原则之嫌,但笔者认为,公平原则不能单单仅表现在数额上的平等,实际上数额上适当‘过正’恰恰是为了实质上的公平 。
四、我国现行法律中有关惩罚性赔偿的规定
(一) 我国惩罚性损害赔偿金制度的发展历程和现状
1993年颁布的《中华人民共和国消费者权益保护法》首次明确了我国的惩罚性损害赔偿金制度,该法第49条规定:经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。1999年颁布的《中华人民共和国合同法》再次肯定了上述惩罚性损害赔偿金制度,该法第113条规定:经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。2003年4月颁布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》,也从司法解释上确立了惩罚性损害赔偿金制度。
与英美法中的惩罚性损害赔偿金制度有所区别,目前我国的惩罚性损害赔偿金制度仅适用于违约行为而不适用于侵权行为,也即只适用于经营者和消费者之间建立了买买或者服务合同关系,确认价款或者服务费用后,如经营者存在欺诈行为,则增加赔偿价款或者服务费用的一倍。这使得我国的惩罚性损害赔偿金制度恰恰在产品责任这一消费者最需要的领域中几乎毫无作为。
(二)我国惩罚性损害赔偿金制度在实践中存在的问题
具体而言,我国的惩罚性损害赔偿金制度在实践中的问题主要有:
首先,仅规定适用于合同关系中的欺诈行为不妥,限制了诸多故意侵害他人身体、健康和财产的行为,尤其是将包括产品责任在内的侵权行为排除在外,使该制度的效果大打折扣。
其次,仅规定增加赔偿价款或者服务费用的倍数不合理。如果买卖的商品价值很低,这种双倍的惩罚性赔偿金几乎没有惩罚的作用,而如果买卖的商品价值很大,仅仅因为存在轻微的欺诈行为就双倍进行惩罚似乎又不公平。例如在高档汽车买卖中,销售商对汽车的夸大宣传行为可否使得消费者获得增加赔偿一辆豪车?
再次,没有强调侵权人的主观状态,对故意、恶意、重大疏忽和普通过失未加区分,也未考虑是否无视他人安全以及引起伤害的严重程度。由此引发“知假买假”大量出现,使得消费者和公众对该制度产生误读。
五、我国应在产品责任领域中引入惩罚性赔偿制度
从英美法上的惩罚性损害赔偿金制度的发展过程看,其在二十世纪中叶的勃兴恰恰是因为美国在产品责任领域中对其的广泛应用。而众所周知,美国也是当今世界产品责任法律制度最为完善和发达的国家,这里面不能不说惩罚性损害赔偿金制度功不可没,而我国自改革开放以来,无论是民间还是政府,在推动产品质量进步方面均是不遗余力,从“质量万里行”到年年的“3.15”活动,声势浩大,深入人心,但产品质量问题却未见根本好转。尤其是近些年,以“三菱帕杰罗汽车”和“东芝笔记本”为代表的一系列进口商品侵害中国消费者的事件频频发生,凸显出我国产品质量立法的滞后以及在立法中引入惩罚性赔偿金这一在英美产品责任领域早已发挥巨大作用的制度的必要性。
长期以来,我国经济落后,产品匮乏,为了发展经济,国家在立法以及执法(包括行政执法)上采取了鼓励和保护生产者和经营者利益的措施,这无形中忽视了对消费者的保护,使得一些企业越来越不重视产品质量,有恃无恐的侵犯消费者的合法权益,甚至有的地方政府为了追求GDP,追求税收而纵容保护质量低下的企业,这又使得消费者更加难以保护自己的合法权益,只能无奈地接受假冒伪劣产品或者在高昂的维权成本前却步。如此,国家一方面高调宣传提高产品质量,另一方面在具体的立法和执法层面却缺乏鼓励消费者维权,惩罚不法厂商的长效机制和积极措施。
其次,大陆法系以填平原则下的回复原状和金钱赔偿作为损害赔偿的唯一途径,这种途径并不能使受害人充分地获得法律规定的全部赔偿。以产品责任案件为例,损害赔偿的范围应当包括所受损害和所失利益两部分。其中,一方面所受损害中的生命、健康损害,精神、情感损害实际上根本无法回复,而代之以金钱赔偿又难以考虑物价上涨,情感折算等等因素;另一方面所失利益中,能力的丧失、机会的剥夺以及预期利益的落空等等,也根本无法充分地用金钱来赔偿。更何况损害发生以后,受害人还有维权的成本和花费。在我国现行民法对于受害人的律师费都不能判令侵害人支付的情况下,所谓全部赔偿更是一句空话。
另外,大陆法系以公权力介入社会、管理社会的做法虽然可以在一定程度上免除受害人取证、起诉的讼累,但在我国现阶段,一方面行政执法机关不可能对社会生活中的各种违法信息都能明察秋毫;另一方面在巨大的市场面前受害人投诉的案件往往尚不足以构成社会普遍性的侵害,因此,执法机关既没有能力也没有动力去捕捉那些尚未形成重大社会影响的产品责任侵权案件。更何况,我国目前的产品质量管理法律框架下各执法机关还存在着执法冲突,职责不清等问题。而要求执法机关监管产品责任案件,查处产品责任侵权行为必然引发各行政机关增加人员编制,强化执法权限的要求,进而导致行政资源大量被占用,财政支出大幅度增加。
第四,在我国产品质量监管领域中已经建立起召回制度的情况下,引入惩罚性赔偿金制度的还有利于企业自觉执行产品召回制度。(《缺陷汽车产品召回管理规定》已于2004年10月1日起开始实施)据权威机构调查显示,企业迟迟不愿召回缺陷汽车产品的一个重要原因就是法律对损害赔偿额的规定过低,对缺陷产品致人损害的赔偿数额远远低于召回缺陷产品的费用,这使得《缺陷汽车产品召回管理规定》的实施效果大打折扣,如果在汽车产品责任案件中引入惩罚性赔偿金,可以想见,企业会更加积极地采取主动召回的方式以避免遭受惩罚,这样也就实现了使企业主动在生产和销售中关注消费者的利益保护。
破产清理主体的法律构建

姜晓静


内容提要:资源的优化配置和市场主体的优胜劣汰,是市场经济的内在要求。当一个主体在市场竞争中失败,不能清偿到期债务时,市场机制就必然要求将其淘汰,使其资源得到重新配置。破产制度的价值正是为了实现市场机制的这个要求,而破产管理人在破产程序中起着不可或缺的作用。我国目前立法中对破产管理人制度规定不具体、不完善,实践中已明显制约和妨碍了破产管理人作用的发挥和职责的履行,急需对其进行修改及补充,以使破产法真正发挥对社会主义市场经济的保障和促进作用。本文作者运用法理及比较法,对我国现行破产清理主体存在的问题,从破产清算组的概念、地位、人员构成、职责、监督措施等方面加以剖析和研究,通提出了构建适应市场经济发展要求的破产清理主体制度。

关健词 破产 清理组 评价 破产管理人

随着我国经济体制改革的进一步深化,社会主义市场经济的逐步确立和完善,市场主体间的竞争也愈趋激烈。竞争本是市场经济的题中之义,其结果必然是优胜劣汰,一些不能适应市场要求的企业无疑将退出市场。为规范市场主体的行为,维护正常的市场秩序,保护公平竞争,国家一方面建立了市场准入制度,即企业包括公司走向市场当依法核准。另一方面,其日后退出市场也应依法定程序注销,该法定程序一般是指清算或破产程序。破产程序是民事诉讼中的特别程序。企业进入破产程序以后,为保护债权人的利益,减少破产企业的财产损失,妥善处理破产企业的一系列善后问题,应当成立破产企业的管理人也即清算组织。近年来,笔者审理了一些破产案件,通过审判实践,对破产企业清算组的性质、地位、人员组成及其职能等有关法律问题进行了比较深入的思考,认为现行立法规定的清算组织存在比较严重的行政化色彩,清算组成员职责不明,清算效率低下,造成法院破产案件的审理周期过长,破产财产不能及时流转,职工安置不能早日落实,债权人的利益不能及时得到分配,一定程度上影响了社会稳定和我国市场经济的稳步发展。因此,笔者运用法理及比较法对我国现行破产清理主体问题加以剖析和研究,以构建适应市场经济发展要求的破产清理主体制度,对破产法和司法活动具有一定现实意义。
一、 现行破产清理主体制度产生的背景分析和评价
我国的现代破产法律制度是在计划经济体制向市场经济体制的过渡中,随着企业法人制度的逐步确立、完善而建立起来的。
《中华人民共和国企业破产法(试行)》(以下简称《破产法》)于1986年12月2日制定颁布,并于1988年11月正式试行。我国虽早在1978年的十一届三中全会上就提出了改革、开放,但当时的经济体制仍属于社会主义有计划的商品经济,远未提出建立社会主义市场经济体制和法治国家的宏伟目标。所以当时《破产法》的出台不可避免地带有了鲜明的时代特征和局限性。(1)《破产法》的立法目的扩充了破产法的功能,将破产法作为促进改革、开放的一项措施加以利用。(2)《破产法》的适用范围重复了我国按所有制形态立法的痼疾。《破产法》第二条规定“本法适用于全民所有制企事业。”致使后来1991年颁布的《中华人民共和国民事诉诉法》(以下简称《民事诉讼法》)在制定时不得不采取补救措施,又专章规定了非国有企业的企业法人破产还债程序,造成我国破产法的双轨制。(3)政府参与破产程序的行政色彩浓厚。主要表现:一是清算组成员来自行政机关。二是人民法院的指定受到制约。人民法院虽作为国家审判机关,但对与其毫无行政隶属关系的行政机关指定工作人员没有权威性。事实上,往往先由政府确定有关人员后再由人民法院出具公函指定。三是申请破产的企业受到限制。一段时间以来,为了强调稳定,有时企业的破产申请还要得到政府的支持和认可,否则法院就不能受理。四是同为破产,却享受不同的政策。沿海开放城市的企业破产与内地企业破产不同;一般企业法人与全民所有制法人不同。(4)对债权人和债务人利益的保护重视不够,运用破产程序不能适时维护债务人的利益,又难以及时保护债权人的受偿利益。由于现行破产法及其相关政策侧重于维护社会稳定及保护职工利益,清算组的职责又不尽完善,故难于保证清算的公正性,也难于维护债权人和债务人的各方利益。(5)立法技巧欠缺、结构过于简单。《破产法》全文加上附则仅四十三条,且术语使用不规范,破产程序运用不灵。
清算组在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和招待的专门机构,是所有利益的焦点,具有独特的法律地位。而现行破产法对破产企业清算组的设立、人员组成和职责、地位等也明显带有计划经济时代的烙印,且规定的很不完备。实践中由于不能及时成立清算组,又没有其他组织临时接管破产企业,造成一段时间破产企业的财产失控;人员组成的行政化,组织不稳定、不专业;没有也不便明确清算组成员不正确履行职责应承担法律责任。具体表现在以下四个方面:
1、法律概念模糊不清。
破产清算组是我国破产法独创的术语,来源于企业法中的清算组一词。企业法中的清算组,是专门设立的,负责对处于解散状态的企业进行清算的临时性机构,清算组这一术语的使用,能够直观地揭示其具有清算的功能。但从立法技术和实务上看,在破产程序中使用清算组有欠缺之处。(1)破产清算和解散清算在性质、目的、程序等方面存在重大差异,破产清算的内容较之解散清算更为宽泛,清算组一词并不能加以涵盖,且使用同一术语容易使两者混淆。(2)《破产法》将破产程序中专门负责破产清算事务的机构称之为“清算组”,《民事诉讼法》却称之为“清算组织”,两者在立法上未能达到统一的规范,难免会影响法律的适用。(3)从清算组一词的文义上理解,其构成以多人为必要,即至少两人以上才称之为组织,这不利于提高破产工作效率,且增加了不必要的成本。因为清算费用作为破产费用优先受偿,随着清算费用的增加,债权人的受偿率就会相应降低,不利于保护债权人的利益。
2、破产清算组的法律地位不明确。
我国《破产法》对清算组的法律性质没有作出明确的规定。理论界对清算组的法律地位存在很大争议:
(1)、破产企业法定代表人说。该说认为清算组对外代表破产企业,进行必要的活动,对内主持破产财产的处置和分配,其行为效力和参加诉讼的结果属于破产企业,因此清算组是破产企业的法定代表人。
(2)、特殊机构说。此说认为清算组具有独立的法律地位,它不是破产人或者债权人的代理人,而是破产法特别规定的负责管理、变价和分配破产财产的专门机构。
(3)、清算法人机关说。该说认为,企业法人被宣告破产后,完全可以成立一个清算法人,它以破产财产作为其具有法人资格的财产权基础,并在此基础上能独立进行必要的民事活动。
(4)、双重地位说。该说认为,破产清算组具有双重性质,既是人民法院选任的协助法院进行清算的执行组织,又是民事主体和诉讼主体,可以独立进行与清算有关的活动,在与破产财产有关的诉讼中是一方当事人,其双重性质的地位是履行职务的客观需要。
3、破产清算组的人员构成不合理。
我国《破产法》第二十四条规定,清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。由此可见,清算组的人选范围具有如下特点:(1)破产企业的上级主管部门可以成为清算组的成员;(2)清算组的成员均来自政府有关职能部门;(3)清算人员分成清算组成员和聘任的专业人员,而专业人员仅提供专业技术服务。是什么原因导致上述特点呢?从我国破产法的制定背景来分析,现行破产法是1986年制定的,适用的对象仅为国有企业。当时制定破产法的初衷并不是为了保护债权人的利益,而只是为了淘汰经营不善的企业,更注重的是考虑破产企业职工的安置问题,确保国有资产尽可能不流失以及保证社会稳定。因为这些问题靠破产清算组本身很难完成,需要有政府和相关部门人员进入清算组。一定意义上是代表政府处理破产过程中遇到的各种棘手问题。当时与其说是在起草破产法,不如说是在追求一种政治目标和满足一种政治需要 。由此难免在清算组的组成上体现出较强的“行政色彩”。 政府官员成了破产清算组的主要成员,实质上是政府对破产财产进行管理和分配,而忽视了破产清算工作的专业性,这由计划经济体制下形成的依赖行政权力的思维定式所导致。随着经济体制改革的不断深入和国有企业的改制转型,由企业主管部门和各级行政部门组成清算组这一做法逐渐认为失去现实意义。据此,《若干规定》第48条对清算组成员的构成又作了改进,规定清算组可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生。该项规定虽然说明我国破产清算逐步走向由破产管理人负责破产清算的工作,但是这规定在实践中还存在着问题。主要是根据上述规定所成立的清算组,机构庞大,工作的质量、效率、肩负的职责等极不相称,弊端十分明显:
(1)、法院难以组织。破产清算组的人员无论是从破产企业主管部门,还是从政府各部门,所抽调的人员均是由政府出面召集的,法院很难做到自己召集。通常都有是由政府将清算组人叫定下之后,再由法院向各有关部门发函,只是履行程序而已,从而造成了破产清算组形式上是由法院成立,但实际上是由政府一手操作。
(2)经费难以落实。根据《若干规定》,清算组可以从中介机构以及会计、律师中产生,但审判实践中如何聘请,特别是费用的计算无依据,费用的来源难以解决。
(3)、破产清算不公。破产清算组由破产企业上级主管部门派员参加不利于发挥其维护债权人利益、对法院负责的功能。虽然这些人是以个人名义参加清算组,但在实践中他们很难作出与其所在部门及其自身职务相关利益的取舍。破产企业主管部门的参加者往往是破产企业所在地的上级领导,他们之间在物质利益、人事关系上往往原来就有着密切联系,这就使清算组很有可能偏向地方利益,实行地方保护主义。结果使得全体债权人对清算组缺乏信任感,对清算组的公正性产生合理怀疑。由于清算组具有很强有的政府职能色彩,导致债权人会议对清算组的监督制约功能模糊乃至消失,这也是我国破产制度缺乏有效制约机制的重要原因之一。
(4)、专业素质不高。破产清算工作是专业性、政策性、事务性很强的工作,且清算周期一般较长。由于清算组成员全部从各有关部门临时抽调,专业水平较差,凝聚力低,严重制约着清算组工作的进程与质量。同时,由于抽调人员尚不能脱离原单位的工作和制约,没有精力全身心投入清算,清算时间很难保证,当清算组工作与其本职工作发生冲突时,势必影响清算工作。加之在清算组工作,没有任何劳动报酬,难以提高其积极性,法院也难以管理。就是在清算过程中出现了失职问题,也无法追究他们的责任。
(5)、人员不适审判。现在,由于市场经济的发展,破产企业也不断增多,有时几家企业相继申请破产,此时法院都要从政府有关部门抽调人员,有关部门无法满足需要。
(6)、工作效率低下。由于上述原因,清算工作效率低、周期长是不争的事实。从我院近年来的审理情况看,破产案件审理周期平均近两年,最长的达四年。这与清算组的工作效率低有很大关系。由于清算组具有很强的政府职能色彩,导致债权人会议对清算组的监督基础模糊乃至消失,这也是我国破产制度缺乏有效制约机制的重要原因之一。
4、清算组职责不分,无监督措施。
现行企业破产法第24条规定:“清算组对人民法院负责并且报告工作。”最高人民法院《若干规定》第五十一条的规定:“清算组对人民法院负责并且报告工作,接受人民法院的监督。清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的,人民法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正。人民法院可以根据债权人的申请或者职权更换不称职的的清算组成员” 可见,我国的监督主体单一化,对清算组的监督权由法院负责,再加上没有规定具体的监督措施,只是笼统的清算组对法院负责,造成了监督措施的空泛化。但是,在司法实践中,由于清算组成员大多来自政府有关部门,且又临时组成,没有自己的财产,清算程序结束即解散,责任很难落实。众所周知,在猴王集团破产案件中,清算组没有很好地履行其管理处分债务人资产的职能,消极地追查债务人转移、抽逃的资产,致使债权人的利益受到极大的伤害。但是由于制度上的缺陷使得没有一个代表债权人利益的机构对清算组的这种行为进行监督并予以追究。具体表现为:(1)、对清算组成员执行职务未作原则性的规定,即未规定必须以“善良管理人的注意”执行职务,缺乏对清算组成员行使职权的义务规定。同时也未规定清算组成员在就职前提供财产担保,致使其滥用职权,损害债权人、债务人利益的现象时有发生。(2)、若发生清算组成员不胜任工作、或者不忠于职守、或者有损害债权人利益的行为时,我国现行破产法末对撤换做出具体规定。虽然最高人民法院的司法解释在这方面有一定的规定,但由于缺乏可操作性,审判实践中大多情况是清算组成员一经人民法院指定,就参加破产管理、清算工作,直至清算组解散为止,很少出现人民法院另行指定新的成员。(3)、我国现行破产法没有规定清算组及其成员的法律责任。依现行法律,清算组及其成员只有损害债权人利益或其他违法行为,人民法院才给予纠正,最多解除不称职的清算组成员的职务,而不必承担因不法行为造成损失的行政责任或民事责任。
二、破产清算主体的比较法分析
大陆法系和英美法系破产法同出一宗,都有来源于中世纪意大利商事破产制度,但在各自演进过程中出现了分野,这种区分主要表现在三个方面:
一是大陆法系破产法体现实体法与程序法混合的特征,而英美法系为典型的程序法,主要体现为一种程序规范,实体法多散见于其他法律或判例。
二是大陆法系破产法体现强烈的国家干预色彩,债权人自治地位相对较弱,多数国家可以由法院依职权宣告破产,依职权任命破产管理人。英美法系尊重债权人自治,债权人会议在破产程序中举足轻重且积极主动,并有权选任破产管理人。
三是大陆法系破产债权人本位意识凸出,不仅对债务人的财产、人身附加大量限制,而且普遍推行破产不免责主义,只是为解决债务人因破产宣告所受各项公私权利限制的问题,而专门规定复杂繁琐的复权制度,英美法系则较注重保护债务人利益,普遍推选破产免责主义。
这些区别往深层说,是与两大法系司法制度内在的法律哲学相合的,大陆法系重实体轻程序,英美法系重程序轻实体;大陆法系诉讼程序传统上采用“法院职权制”, 英美法系诉讼程序传统上采用“当事人对抗制”,大陆法系讲求理性,注重以法律干预当事人意思自治,英美法系则强调经验,恰守自由秩序,不主张对当事人意识的干预。具体比较如下:
(一)破产清算组的称谓
总的来说,各国破产法均规定有破产管理人,相当于我国破产法规定的有关破产清算组的规定,只是各国对破产管理人的称谓有所不同。英美法系称破产信托人,大陆法系称破产管理人。如日本法把破产管理人称为“破产管财人”, 德国支付不能法 称为“支付不能管理人”,美国法 称为“破产托管人”,英国法 称为“破产受托人”。虽然他们的称谓不同,但其性质是一致或相近的,且有别于我国的破产清算组规定。
(二)破产管理人的选任方式
各国虽均规定有破产管理人制度,但在破产管理人的选任方式及产生程序上却有所不同。
日本破产法第157条规定:“破产管财人由法院选任。”
德国支付不能法第27条(1)规定:“开始支付不能程序的,支付不能法院应当任命一名支付不能管理人。”第57条“在选任支付不能管理人之后召开的第一次债权人会议上,债权人可以选举另外一人替代所选任的支付不能管理人。只有在被选举人不适于担任职务时,法院才可以拒绝选任。对于此项拒绝,任何支付不能债权人均有权立即抗告。”
英国破产法第292条第1款规定“作出任命的权力(1)权力的行使 任命某人为破产人财产的受托人的权力可以由以下主体行使-(1.1)除在破产人财产简易管理证书有效时的某个时间之外,由破产人的债权人全体会议;(2.2)根据本章第295条第2款、第296条第2款或第300条第6款的规定,由国务大臣;或者(1.3)根据第297条规定,由法院。”
美国破产法规定托管人一般由美国托管人协会任命。债权人可以选举一位破产托管人来取代被任命的破产托管人。如第702条规定 :“破产受托人由债权人会议选任。”
从上可以看出,关于破产管理人的选任方式,各国主要有三种做法:(1)由法院选任并指定破产管理人。如日本等大陆法系国家多采用这种做法。其法理基础在于,破产具有一般的强制执行的性质,国家为保护私权而选任破产管理人,由此突出法院在破产程序中居主导地位。这一方式最大的优点在于效率高,破产管理人能及时产生,但其主要弊端是债权人的共同意志难以充分体现。(2)由债权人会议选任。这以美国等国为代表。在这些国家破产宣告后,由债权人会议选任破产管理人,在破产宣告至破产管理人被选任出来前或债权人会议一直未选任出破产管理人两种情况下,由法院任命临时破产管理人负责清算事务。这一方式反映了破产法对债权人利益的保护基本功能要求,“彻底贯彻债权人在破产程序中的自治精神”。 但这一方式的不利之处是效率低,可能会出现债权人会议选不出破产管理人的情形。(3)由法院和债权人共同选任,也被称为“双轨制”。这以我国台湾地区和英国为代表,但这种选任方式可能导致事权不一,因而受到较多的批评。
概括起来,由法院选任破产管理人最大的优点是能够保证破产管理人及时产生,平等保护债务人和其他利害关系人的利益,并有助于保持破产管理人的中立和超然地位。并且,由法院指定破产管理人能够使清算活动更具有严肃性和约束力,但是由法院选任也可能会抑制债权人的自治,忽视债权人的利益。
由债权人会议选任破产管理人弥补了法院选任的缺点,甚至还起到保证司法程序的独立性的作用。因为如果作为破产财产代表人的破产受托人由作出同一判决的法官来选任,将会破坏人们对破产制度的信任 。但是债权人会议选出的破产管理人很可能为了债权人的利益而置债务人的利益于不顾。债权人会议人数众多,有人把选任受托人比喻为政治选举,其间充满着矛盾。结果有可能因为债权人意见相左导致无法及时选出破产管理人,从而影响破产程序的迅速进行。
“双轨制”选任方式是为了吸取两种方式的优点,从英国和德国的规定看,两国在寻求一种融法院指定和债权人会议选任于一体的结合方法。