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　　　　　　　　　　　　企业法人资格与经营资格从实质及形式上
　　　　　　　　　　　　　　　　　进行分离之可行性
　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　李伟

　　近年来，因工商行政管理机关吊销企业法人营业执照后，其法人资格是否继续存在的问题成为工商部门、法院以及企业关注的焦点。国家工商行政管理总局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》（工商企字〔1999〕第173号）第十条规定：“企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止”。但最高人民法院在对辽宁省高级人民法院请示的答复中称：“企业法人被吊销营业执照后应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消亡”。这使得执法部门以及企业经营活动中的关系人感到有些无所适从，因为企业被吊销营业执照后存在一个债权、债务有没有人或由谁承担的问题，这也是企业法人终结中最重要、最关键的问题。
　　因此，从目前企业法人的成立、运行直到终结整个过程以及根据经济活动的需求来看，法人资格与经营资格进行分离是有必要的，也是完全可行的。
　　一些地方的工商行政管理机关在企业法人资格和经营资格进行分离方面作了一些有益的探索。如安徽省工商部门在工作中运用了企业法人资格和经营资格“适当分离”的理念，其所谓“适当分离”的含义是“对具备法人设立条件的企业，核准其企业法人登记；对企业具备经营条件的项目，核准其经营范围登记；对部分适用范围内的经营项目能否被核准登记，不作为核准其企业法人登记的前提。”关于适用范围，该局将它限定为企业应当履行法定前置审批的经营项目（如食品、药品、种子等），涉及国家安全、公共安全的项目（如金融、出版、通信等）除外。针对市场主体（如国有、集体、外商投资等类型的企业法人）设立的前置审批，亦不在适用范围之内。但这种“适当分离”还不是真正意义上的分离，没有能够真正解决企业法人设立登记和注销登记中的一系列矛盾。因此，有必要将企业的法人资格与经营资格从实质及形式上进行分离。
　　一、分离的必要性
　　一是有助于企业法人的设立登记。按照目前企业法人登记的操作程序，企业法人资格与经营资格属同时取得，如果某企业已具备法人条件，但因其经营范围中含有尚未审批的前置行政审批项目，该企业便无法申请企业登记注册和取得法人资格。如果法人资格和经营资格实行分开登记，企业便可不受经营范围的制约，先取得法人资格，从而借助企业法人这个载体，提高企业筹建的效率。
　　二是有助于企业向相关前置审批部门申请审批，同时有助于审批部门开展审批工作。在目前的前置行政审批中，申请人一般是持工商行政管理机关核发的《企业名称预先核准通知书》到有关部门申请审批或直接申请审批，但这时申请人的主体资格不够明确，审批部门在审批中是应当针对申请人（自然人或其他提出申请的法人、组织）还是针对该企业法人不便掌握。但如果申请人先取得法人资格，在申请审批时，就可以企业法人的名义进行申请，从而有一个明确、合理、合法的主体，也便于有关审批部门认准主体，开展工作。
　　三是工商行政管理机关依法吊销企业法人的执照后，只是终结其经营资格，其法人资格仍然存续，可使其以法人身份对企业进行清算，主张债权，清偿债务，从而能够维护企业以及债权人的合法权益，维护经济运行的安全。
　　四是和民法有关精神相符，即民事主体资格与民事行为能力不一定是同时取得，也不一定是同时消亡。好比一个自然人，从其出生起，便具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。但在其18岁以前（16岁以上不满18岁的，以自己的劳动收入为主要生活来源的除外），还是属于无民事行为能力或限制民事行为能力的人。对照企业法人，在取得法人资格后，就等同于自然人的出生，也就具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务；但在取得经营资格之前，就等同于自然人未满18岁，还属限制民事行为能力阶段，不能从事经营活动。在这一点上，同样作为民事主体之一的企业法人与自然人应该是相通的。
　　二、分离的方式
　　一是实质上的分离。实行分离制后，在申请企业法人设立时，可先进行企业法人登记，取得法人资格，此时，该企业便可享受法人的权利和承担法人的义务（经营资格方面的除外）。在取得法人资格后，再申请经营资格。对经营范围中没有需要前置行政审批的项目的，也可同时申请两种资格。企业因违法经营或未按照规定参加年检的，工商行政管理机关依法吊销其执照时，第一步应当是取消其经营资格，并限期该法人企业进行清算，清算结束后，再办理企业法人资格的注销。
　　二是形式上的分离。实质上的分离必须有形式上的分离相配套。企业法人资格和经营资格分离后，现行的《企业法人营业执照》应当分解为《企业法人资格证书》和《营业执照》两种证书，申办人具备企业法人资格的，经核准，核发《企业法人资格证书》。在具备经营资格后（主要是取得前置审批文件），再申请核发《营业执照》。工商行政管理机关依法吊销企业法人执照时，首先应当吊销其《营业执照》，在其清算结束后，再由企业办理《企业法人资格证书》的注销。拒不办理注销的，再按一定程序吊销其《企业法人资格证书》。
　　三、操作中的具体问题
　　（一）《企业法人资格证书》的效力问题
　　企业取得《企业法人资格证书》后，该企业法人即告成立，即可享受法人可以享受的权利（经营活动除外），并承担法人应当承担的义务。如：可以法人的名义办理各种经营范围中涉及的前置许可、建设厂房、购买设备、征用土地、招募员工等等，但不得开展任何形式的经营活动。企业因违法经营或未按照规定参加年检被工商行政管理机关吊销《营业执照》后，该企业必须立即停止一切经营活动。在未注销或工商行政管理机关未吊销《企业法人资格证书》之前，证明该企业的法人资格仍然存续，便于企业办理清算等后续事宜。《企业法人资格证书》被注销或被吊销后，证明该企业法人的真正终结。
　　（二）取得《企业法人资格证书》和《营业执照》的条件
核发《企业法人资格证书》应把握的条件可完全参照现行的《公司法》和《企业法人登记管理条例》，即：要有符合规定的名称、资本（金）、人员、章程、组织机构、场所、必要的生产经营条件等。核发《营业执照》的条件相对就比较简单，只要其持有《企业法人资格证书》并取得了有关前置审批文件，即可根据企业的申请依法核发《营业执照》。
　　（三）《企业法人资格证书》和《营业执照》的内容
　　《企业法人资格证书》可在现有的《企业法人营业执照》的基础上保留注册号、名称、住所、法定代表人姓名、注册资本（金）、企业类型（经济性质）、成立日期、登记机关、核准日期等内容；《营业执照》内容应当包括：执照编号、所属企业法人名称、经营单位名称、经营地址、负责人姓名、经济类型（经济性质）、经营范围及方式、发照机关、发照日期等内容。
　　将《营业执照》中的企业法人名称与经营单位名称分开，是因为一个企业法人可设立多个经营单位，每个经营单位互相之间名称应当有区别，而且经营单位名称前应当冠所属企业法人名称。这样也就引出企业法人设立分支机构的制度改革的问题。如果实行分离制度，一般的企业法人在设立多个经营单位（门市部）时，便不称为增设分支机构，而是称为增设经营单位。对于全国性的或其他大型的企业法人，为便于管理，可以采取设立多级法人的方式办理。
　　如果该企业法人只设立了一个经营单位，《营业执照》的经营单位名称可以在冠法人名称后缀以“经营部”等字样。
　　（四）年检问题
　　关于企业年检的性质，《企业年度检验办法》第三条第一款规定：“企业年度检验，是指工商行政管理机关依法按年度对企业进行检查，确认企业继续经营资格的法定制度”。因此，年检的重点是确认企业继续经营的资格。所以在实行分离制后，对企业进行年检时，企业人只需提供《营业执照》及其他相关资料即可，工商行政管理机关经核准通过年检后，在其《营业执照》上粘贴年检标识，企业可不提供《企业法人资格证书》或者仅提供其复印件。
　　（五）证照的悬挂
　　按现行规定，企业应当将《企业法人营业执照》悬挂在企业住所（主要办事场所或主要经营场所）的醒目位置。而在实际情况当中，企业法人往往是住所（办公场所）和经营场所并不在同一地点，使企业不知该将执照挂在何处为好，同时也给工商行政管理机关的监督管理工作带来不便。两证分离后，企业法人应当将《企业法人资格证书》悬挂在其住所（办公场所），《营业执照》应当悬挂在经营场所。如住所（办公场所）和经营场所在一起，两证应当一并悬挂。
　　（六）取得了《企业法人资格证书》后办理《营业执照》的期限问题
　　企业在取得了《企业法人资格证书》后，对其办理《营业执照》应当有一个明确的期限限制，否则《企业法人资格证书》就失去了存在的价值和基础，因为企业法人存在的目的就是要从事经营活动。期限的长短可结合有关前置审批的期限来确定，或者限在取得了前置审批后的一定期限内办理营业登记。
　　本文只是对企业法人制度改革的粗浅认识，只涉及皮毛，未深入研究。实际上如果企业法人资格与经营资格真要实行分离，还涉及方方面面的许多问题，包括法律、法规的修改，各类相关法规之间的衔接、配套政策的制订等等，需要专家进行非常深入的研究和论证。
黑龙江省佳木斯市人民政府办公室


佳木斯市人民政府关于印发佳木斯市城市房屋行政强制拆迁管理办法的通知

佳政发〔2009〕4号


各县（市）区人民政府，市政府各直属单位，驻佳中省直单位：

《佳木斯市城市房屋行政强制拆迁管理办法》业经二○○九年二月二十四日市政府第二十二次常务会议讨论通过，现印发给你们，请遵照执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　佳木斯市人民政府
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○○九年三月十日


佳木斯市城市房屋行政强制拆迁管理办法

第一条 　为规范我市城市房屋行政强制拆迁行为，维护拆迁当事人的合法权益，保障城市建设的顺利进行，根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》、建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》和《黑龙江省城市房屋拆迁管理条例》，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条 　本办法适用于在本市城市规划区内国有土地上涉及城市基础设施、社会公益事业、土地收购储备、旧城区和棚户区改造等建设项目的房屋强制拆迁。
　　第三条 　市政府成立由各区人民政府、市公安局、法制办、城管执法局、规划局、房产局等相关部门组成的佳木斯市城市房屋行政强制拆迁审理委员会(以下简称审理委员会)，负责受理房屋拆迁行政强制执行申请的审查和批准，责成市城市管理行政执法局等有关部门具体实施行政强制拆迁。审理委员会下设办公室，办公室设在市房屋拆迁管理办公室，负责行政强制拆迁涉及部门的协调工作和审理委员会的日常工作。
　　第四条 　市房屋拆迁行政主管部门应按照有关法律、法规规定，依法履行行政裁决职责，提出拟行政强制执行的报告文件。
未经过行政裁决，不符合法定行政强制拆迁条件的不得实施行政强制拆迁。
　　第五条 　房屋拆迁行政主管部门向审理委员会报告拟实施行政强制拆迁时，应当提交下列资料：
　　（一）拆迁人行政强制拆迁申请书；
　　（二）拆迁裁决调解记录和裁决书；
　　（三）被拆迁人或房屋使用人不同意搬迁的理由；
　　（四）拆迁人提供的安置用房、周转用房权属证明或补偿资金提存证明；
　　（五）房屋拆迁许可证、房屋拆迁公告、房屋拆迁估价报告书；
　　（六）听证记录和拆迁管理部门集体讨论决定意见；
　　（七）拆迁人提交的公证机关办理证据保全手续；
　　（八）其他相关证明材料。
　　第六条 　审理委员会接到强制拆迁报告文件后，应当组织相关部门、拆迁当事人代表以及具有社会公信力的代表，对行政强制拆迁的依据、程序、补偿安置标准等内容进行听证，在10日内审理完毕，做出是否同意强制拆迁的决定。
听证会由市政府组织。
　　第七条 　审理委员会经审查并批准强制拆迁后，制发《强制拆迁通知书》，责成实施强制拆迁部门送达当事人并现场张贴。送达《强制拆迁通知书》应有送达回证，受送达人拒绝在送达回证上签字的，应当有两个以上具备法定条件的证明人签字证明。被拆迁人、房屋使用人下落不明无法送达的，可采取公告送达。自送达之日起15日内仍不搬迁的，实施强制拆迁部门依法实施强制拆迁。
《强制拆迁通知书》中应当依法向当事人明确法定救济渠道，并告知违法上访应当承担的法律责任。
　　第八条 　被强制拆迁的被拆迁人或房屋承租人属住房困难和低收入家庭的，由区人民政府民政部门依法实施救济。对于符合享受廉租住房条件的，应纳入廉租住房保障范围。
　　第九条 　被列为强制拆迁的房屋，经规划部门认定为违法建设工程或违法建筑的，依法予以行政处罚并做出限期拆除决定，当事人逾期不拆除的，由实施强制拆迁部门依法强制拆除。
　　第十条 　被拆迁人在强制拆迁时拒不到场的，不影响行政强制拆迁的执行。法律、法规另有规定的除外。
　　第十一条　任何单位和个人不得阻碍行政强制拆迁。妨碍公务的由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》、《信访条例》予以处罚；构成犯罪的，依法移交司法机关处理。
　　第十二条　行政强制拆迁完毕，具体实施强制拆迁部门应当制作行政强制拆迁记录，内容包括：
　　（一）执行行政强制拆迁的依据、文书、机关、人员；
　　（二）被执行人的自然状况；
　　（三）行政强制拆迁的地点和时间；
　　（四）被执行人履行义务的情况和被拆除房屋情况；
　　（五）行政强制措施实施情况及有关证据材料；
　　（六）被执行人财物登记情况；
　　（七）行政强制拆迁现场见证人姓名、单位、职务；
　　（八）被执行人签名或盖章，被执行人拒绝签名或盖章的，执行人员应在行政强制拆迁记录中注明；
　　（九）记录人签名或盖章，注明记录时间；
　　（十）行政强制拆迁见证人签名或盖章。
　　第十三条　行政强制拆迁执行人员必须严格按照法律、法规和规章实施行政强制拆迁，对违反本办法实施行政强制拆迁的，给予直接责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第十四条　在城市规划区外国有土地上实施房屋行政强制拆迁的，可参照本办法执行。
　　第十五条　本办法自发布之日起三十日后施行。