浅谈《高法解释》第29条规定与刑事诉讼中有关回避规定的不协调
江西省吉水县人民法院 廖永南
刑事诉讼中的回避，是指审判人员、检察人员、侦查人员与其所承办的案件或者案件的当事人有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理，因而不得参加该案件的审判、检察、侦查等活动的一项诉讼制度。而回避理由就是指法律（包括司法解释）明确规定的实施回避所必备的事实根据。从理论上讲，可作为司法人员回避根据的情形主要是他们与案件或当事人有某种利害关系或其他关系，以至于难以使案件得到公正的处理。为了使这一抽象的根据具有可操作性，各国刑事诉讼法一般均明确设定了若干个符合这一根据的事实情境，使其成为回避的法定理由。
《刑事诉讼法》第28条对回避的理由做出了明确的规定，审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避，1、是本案的当事人或者是当事人的近亲属的。近亲属的范围可依据《刑事诉讼法》第82条确定，即当事人的“夫、妻、父、母、子、女及同胞兄弟姐妹”；2、本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；3、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；4、与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。《刑事诉讼法》第29条还规定：“审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。”其他构成审判人员回避理由的情况，《刑事诉讼法》第192条、第206条作了相关规定，要求人民法院对发回重审的案件和按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。刑事诉讼法除了规定上述回避理由外，还就回避申请的审查权和决定权作了相应规定。
对于审判人员的回避，《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（以下简称《高法规定》）中对上述《刑事诉讼法》的相关规定进行了扩展，在前述28条规定四种回避理由的基础上《高法规定》第1条又规定，1、近亲属包括与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系；2、担任过本案勘验人的审判人员应当回避；3、与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的。《高法规定》第2条针对前述29条规定进一步明确了审判人员的回避理由：1、未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；2、为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；3、接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；4、接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；5、向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。为了保证案件的公正审判，《高法规定》第4条、第5条分别规定，1、审判人员及其他工作人员（指法院中占行政编制的工作人员）离任二年内，不准担任诉讼代理人或者辩护人。离任二年后，担任原任职法院审判案件的诉讼代理人或者辩护人，而对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，不准担任本案诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。2、审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或父母，不准担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。当然，《高法规定》增加或扩展的上述这些回避理由是否适用于检察人员和侦查人员，目前，虽然尚未出台相应规定，但笔者认为，本着回避制度的基本价值理念，在当事人及其法定代理人提供相关证据材料的基础上，检察人员和侦查人员及其他相关人员的回避，应当参照执行。
为了贯彻执行好刑事诉讼中有关回避规定，最高人民法院《关于执行若干问题的解释》（以下简称《高法解释》）第29条又规定：“不属于刑事诉讼法第28条、第29条所列情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。”
这一规定，除了进一步表明我国刑事诉讼中的回避属于有因回避之外，对于防止滥用申请回避权作无理申请，对于防止利用回避制度故意拖延诉讼从而提高诉讼效率，起过一定的积极作用。但是，这一规定与前述有关回避的规定很不协调，相比较，明显存在着不足和弊端，主要表现在以下几个方面：
第一，这一规定将回避的理由限定在“刑事诉讼法第28条、第29条所列情形”是不够全面的。因为，除了《刑事诉讼法》第28条、第29条规定回避的理由外，还有一些其他情形也可以构成回避的理由。这些情形有的是刑事诉讼法规定的，有的是两高司法解释规定的。前者如，刑事诉讼法第192条、第206条之规定（前面已述）。后者如，除了前述《高法规定》的相关规定之外，还有《高法解释》第31条规定：“参加过本案侦查、起诉的侦查人员、检察人员，如果调至人民法院工作，不得担任本案的审判人员。”（第一款）“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员不得再参与本案其他程序的审判。”（第2款）又如，《人民检察院刑事诉讼规则》第29条规定：“参加过本案侦查的侦查人员，如果调至人民检察院工作，不得担任本案的检察人员。”刑事诉讼法和两高司法解释的这些规定，主要是为了防止有关审判人员、检察人员产生先入为主的臆断和偏见，从而保证案件能够得到客观公正的处理。这些规定在司法实践中也已视为回避的理由。
第二，这一规定与《高法解释》第30条的规定自相矛盾。《高法解释》第30条规定：“当事人及其法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请的，人民法院应当通知指派检察人员出庭的人民检察院，由该院检察长或者检察委员会决定。”很显然，在当事人及其法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请而又不属于刑事诉讼法第28条、第29条所列情形的情况下，是适用《高法解释》第29条规定，还是适用《高法解释》第30条规定？如果适用前者，则后者形同虚设；如果适用后查，则前者毫无意义，没有存在的价值。
第三，这一规定侵犯了《刑事诉讼法》规定的人民法院院长（或者审判委员会）对回避的理由是否合法的审查权及是否回避的决定权。如果当事人是申请出庭的检察人员、书记员回避的话，还侵犯了人民检察院检察长（或者检察委员会）的这一权利。根据刑事诉讼法第30条第1款、第31条的规定，对审判人员、检察人员、书记员的回避，应当分别由院长、检察长决定；院长、检察长的回避，应当分别由本院的审判委员会或者本院的检察委员会决定。因此，从程序上讲，《高法解释》第29条的规定是不符合刑事诉讼法立法本意的。“由法庭当庭驳回”与法定程序也相悖，是法院重实体、轻程序的具体表现。
第四，这一规定对当事人及其法定代理人行使申请回避权会产生消极的影响。当事人及其法定代理人不一定都能很明确地理解“刑事诉讼法第28条、第29条所列情形”，对于两高司法解释的相关规定更是不知。如果要求当事人及其法定代理人一律按照“刑事诉讼法第28条、第29条所列情形”提出申请，未免强人所难。有的当事人及其法定代理人没有按照“刑事诉讼法第28、第29条所列情形”提出申请，并不是故意拖延诉讼，而是不了解刑事诉讼法有关回避理由的规定。在这种情况下，若一律驳回回避申请，“并不得申请复议”，是对申请回避权的无端限制，是对申请复议权的非理剥夺。
综上所述，笔者认为，《高法解释》第29条的规定虽然在刑事诉讼中有利有弊，但是弊大于利，应当进一步修改完善好这一规定或干脆取消这一规定。
关于加强计量器具进口管理的通知
国家机电产品进出口办公室 等
关于加强计量器具进口管理的通知
国家机电产品进出口办公室、国家技术监督局
各地区、各部门机电产品进口办公室，各省、自治区、直辖市技术监督局：
根据《中华人民共和国进口计量器具监督管理办法》及《中华人民共和国进口计量器具监督管理办法实施细则》的规定，凡列入《中华人民共和国进口计量器具型式审查明细目录》（见附件1，以下简称《型式审查明细目录》）的进口计量器具，外商或其代理人必须向国家技术监督局
申请办理型式批准手续，取得《中华人民共和国计量器具型式批准证书》（以下简称《型式批准证书》，证书式样见附件2）或《中华人民共和国计量器具临时型式批准证书》（以下简称《临时型式批准证书》，证书式样见附件3）。现对必须进行型式批准计量器具的进口管理作如下规定
：
一、凡进口列入《型式审查明细目录》的计量器具，进口申请单位须提供外商依法取得的《型式批准证书》或《临时型式批准证书》的复印件，作为各级机电产品进口管理机构办理进口手续的依据。进口申请单位提供证书确有困难的，可向国家技术监督局查询是否办理了型式批准手续
。不能出具《型式批准证书》、《临时型式批准证书》复印件或按查询结果确认外商没有取得《型式批准证书》、《临时型式批准证书》的，各级机电产品进口管理机构一律不予办理进口手续。
二、自《中华人民共和国进口计量器具监督管理办法》实施以后，凡进口或销售列入《型式审查明细目录》的计量器具而未办理型式批准的，各级政府技术监督部门将依法查处，并责令其补办型式批准手续。
三、国家技术监督局可根据情况变化对《计量器具型式审查明细目录》进行调整。
四、本通知自一九九七年三月一日起执行。
附件：1、中华人民共和国计量器具型式批准审查明细
目录
2、中华人民共和国计量器具型式批准证书
3、中华人民共和国计量器具临时型式批准证书
附件1：中华人民共和国进口计量器具型式审查明细目录
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
｜ 计量器具名称 ｜ 税则号列 ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜【一、衡器】 ｜ ｜
｜—体重计（秤） ｜8423．1000｜
｜—皮带秤、核子秤 ｜8423．2000｜
｜—定量包装机（秤）、定量灌装机（秤）、定量秤 ｜8423．3000｜
｜—电子秤、度盘秤、邮政秤、售粮秤（机）、台秤 ｜8423．8100｜
｜—吊秤、料斗秤、钢材秤、汽车衡、轨道衡、称重仪表 ｜8423．8900｜
｜—砝码 ｜8423．9000｜
｜—精密天平、电子天平、分析天平、微量天平、其他天平 ｜9016．0010｜
｜【二、传感器】 ｜ ｜
｜—称重传感器 ｜8423．9000｜
｜—压力传感器 ｜9033．0000｜
｜—测力传感器 ｜9033．0000｜
｜—温度传感器 ｜9025．9000｜
｜【三、声级计】 ｜ ｜
｜—声级计、噪音测量仪 ｜9027．8000｜
｜【四、三座标测量机】 ｜ ｜
｜—三座标测量机 ｜9031．8000｜
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
｜ 计量器具名称 ｜ 税则号列 ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜【五、表面粗糙度测量仪】 ｜ ｜
｜—表面粗糙度测量仪 ｜9031．8000｜
｜【六、大地测量仪器】 ｜ ｜
｜—测距仪 ｜9015．1000｜
｜—经纬仪 ｜9015．2000｜
｜—水准仪、水平仪 ｜9015．3000｜
｜—全站仪、测高仪、地形测量仪 ｜9015．8000｜
｜【七、热量计】 ｜ ｜
｜—热量计（表）、热能仪（表） ｜9026．8000｜
｜【八、热量计】 ｜ ｜
｜—燃油加油机、售油机 ｜8413．1100｜
｜—热量计（表）、流量仪表、流量变送器、流量检测装置 ｜9026．1000｜
｜—家用煤气表、工业煤气表 ｜9028．1010｜
｜—煤气表检测装置 ｜9028．1090｜
｜—家用水表、工业水表 ｜9028．2010｜
｜—水表检测装置 ｜9028．2090｜
｜【九、压力计】 ｜ ｜
｜—压力计（表）、风压表、氧压表、微压计（表）、油压表、压力变送器、压 ｜9026．2000｜
｜ 力测量仪表 ｜ ｜
｜—血压计、血压计检测装置、血压测量仪器 ｜9018．9020｜
｜—眼压计 ｜9018．5000｜
｜【十、温度计】 ｜ ｜
｜—温度计（表）、体温计 ｜9025．1100｜
｜—高温计、温度计检测装置 ｜9025．1910｜
｜—温度指示仪表、温度控制仪表、温度测量仪表、温度变送器 ｜9025．1990｜
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
｜ 计量器具名称 ｜ 税则号列 ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜【十一、数字电压表】 ｜ ｜
｜—数字万用表、数字多用表 ｜9030．3190｜
｜—数字电压表 ｜9030．3990｜
｜【十二、场强计】 ｜ ｜
｜—场强计、场强测量仪 ｜9030．8990｜
｜【十三、心、脑电图仪（机）】 ｜ ｜
｜—心电图仪（机）、心电图仪检测装置 ｜9018．1100｜
｜—脑电图仪（机）、脑电图仪检测装置 ｜9018．1990｜
｜【十四、有害气体、粉尘、水质污染监测仪】 ｜ ｜
｜—气体分析仪、大气污染监测仪、车辆废气分析仪、有害气体监测报 ｜9027．1000｜
｜ 警仪（器） ｜ ｜
｜—浊度计、水质监测仪、水质综合分析仪、测氰仪、溶氧测定仪、烟尘 ｜9027．8000｜
｜ 粉尘测量仪、粒度测量仪 ｜ ｜
｜【十五、电离辐射防护仪】 ｜ ｜
｜—射线监护仪、照射量率仪、放射性表面污染仪、个人剂量计、辐射防 ｜9030．1000｜
｜ 护仪、医用辐射源 ｜ ｜
｜【十六、分光光度计】 ｜ ｜
｜—可见光分光光度计、紫外分光光度计、红外分光光度计、荧光分光 ｜9027．3000｜
｜ 光度计、原子吸收分光光度计 ｜ ｜
｜【十七、气相、液相色谱仪】 ｜ ｜
｜—气相色谱仪、液相色谱仪 ｜9027．2000｜
｜【十八、湿度、水份测量仪】 ｜ ｜
｜—水份测定仪、湿度计、标准湿度发生器、水分湿度测量仪 ｜9025．8000｜
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
附件2：中华人民共和国计量器具型式批准证书
ＰＡＴＴＥＲＮ ＡＰＰＲＯＶＡＬ ＣＥＲＴＩＦＩＣＡＴＥ
根据中华人民共和国计量法第十三、十六条和中华人民共和国计量法实施
细则的有关规定，以及＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿（规定规程、技术标准和鉴定大纲的名称）的要求，对＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿（制造厂的国别和名称）申请型式批准的＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿（计量器具的名称、类别和型号）经定型审查合格，确认其技术指标为：
现予批准，并可使用以下标志和批准的编号：
批准时的附件：批准人签名：
批准日期
批准部门盖章
附件3：
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
｜
｜
｜
｜
｜
｜
｜ 中华人民共和国
｜ 计量器具临时型式批准证书
｜ PROVISIONAL PATTERN APPROVAL CERTIFICATE
｜＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿公司（厂）：
｜
｜ 根据《中华人民共和国计量法》及其《实施细则》的有关规定，
｜
｜对你公司（厂）在＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
｜
｜＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿展览会上，
｜
｜申报销售的计量器具，经审查，对下列品种给予临时型式批准，准予
｜
｜销售。
｜
｜
｜
｜
｜
｜
｜ 证书编号：
｜ 发证日期： 年 月 日
｜ 有效日期： 年 月 日止
｜
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
｜ ｜
｜ 临时型式批准的计量器具： ｜
｜ ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜序 号｜ 计量器具名称和型号 ｜数量（台、件）｜｜
｜－－－｜－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－｜｜
｜ ｜ ｜ ｜｜
｜ ｜ ｜ ｜｜
｜ ｜ ｜ ｜｜
｜ ｜ ｜ ｜｜
｜ ｜ ｜ ｜｜
｜ ｜ ｜ ｜｜
｜ ｜ ｜ ｜｜
｜ ｜ ｜ ｜｜
｜ ｜ ｜ ｜｜
｜ ｜ ｜ ｜｜
｜ ｜ ｜ ｜｜
｜ ｜ ｜ ｜｜
｜ ｜ ｜ ｜｜
｜ ｜ ｜ ｜｜
｜ ｜ ｜ ｜｜
｜ ｜ ｜ ｜｜
｜ ｜ ｜ ｜｜
｜ ｜ ｜ ｜｜
｜ ｜ ｜ ｜｜
｜ ｜ ｜ ｜｜
｜ ｜ ｜ ｜｜
｜ ｜ ｜ ｜｜
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
1996年12月30日
