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浅析我国婚姻法中的损害赔偿制度

黄彤


内容摘要：婚姻法第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，是我国婚姻家庭立法的进一步完善，意义甚大。但是该制度涉及实务适用中的一些问题，在理论界存有争议。笔者就婚姻法损害赔偿责任的归责原则，损害赔偿责任的性质以及损害赔偿请求权进行了分析与探讨，提出了一些看法与建议。
关键词：损害赔偿制度 归责原则 违约行为 侵权行为 损害赔偿请求权


《中华人民共和国婚姻法》（以下简称为婚姻法）第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”该条款确定了我国婚姻家庭法中的离婚过错损害赔偿制度。该制度的确立是经过修改后的婚姻法的一大亮点，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，是我国婚姻家庭立法的进一步完善，意义甚大。但是该制度涉及实务适用中的一些问题，在理论界可谓仁者见仁，智者见智。笔者拟该方面的一些问题进行分析探讨。

一、婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则
根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错，也就是行为人主观上是出于故意或过失。若缺乏该要件，便使赔偿之责的承担失去了根基。在适用过错责任原则时，以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑。 是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。婚姻家庭法属于民法的范畴，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等这一民事法律的基本特征时，其与普通民事法律相比较还带有强烈的伦理道德性，带有浓厚的感情色彩性。在这样一种复杂的法律关系中要论是非，要论对错，难度相对来说较大。譬如有配偶者与他人同居的情形。作为该种情形的状况都是一致的-----有配偶者与他人同居，但是引发该种状况的原因是多样的，有可能是配偶一方的喜新厌旧，见异思迁；有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻观的作祟；有可能是夫妻关系的长期紧张，配偶一方压抑负荷过重所致等。在这种种的缘由中，孰对？孰错？因此，在适用过错损害赔偿原则时，对过错的认定要求摆脱伦理道德的束缚，应该从婚姻法的角度来考虑；对于过错的认定，应该以违反现行法律的强制性规定为判断依据。
在首肯了过错责任归责原则的前提下，作为从过错责任原则发展而来的过错推定原则，能否同样适用之？
推定是根据已知的事实推出未知的事实的一种判断方法或者判断过程。过错推定，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任。 过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则；而在过错推定原则中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。将过错推定责任原则应用于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益的。
在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。例如针对有配偶者与他人同居的情形主张损害赔偿的，在证据采集上就存在着该现象。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为若干解释）第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？若想提供证人证言，民众往往受到“清官难断家务事”等传统习俗的制约，不愿染指。而我国现行民事诉讼法没有强制证人作证，更没有规定证人不作证的法律责任。因此，在此种状况下，能出庭作证的寥寥无几。而有些权利主张者雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于证据材料的采集及其运用引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。有些权利主张者甚至于借助公安部门取得证据。通过向110举报，用110所制作的询问笔录作为证据材料向法庭出示。而这一做法，使公安部门事实上承担起捉奸的责任，无形中增加了公安部门的工作负担，增加了公安部门的工作成本。对于公民个人而言，是利用了国家机构办成了自己的私事。当然，其间也不乏“忠厚”权利主张者对证据材料的提供束手无策。在这种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。若能适时地用之以过错推定，实行举证责任倒置，相类似的问题便能迎刃而解。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济， 因此笔者认为作为过错责任原则的特殊形态——过错推定原则应引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。
再者，将过错推定原则确定为损害赔偿的归责原则之一，能很好的与离婚立法相衔接。我国婚姻法第三十三条第三款、第四款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”其间的众多情形同样适用于损害赔偿的情形，这二者是相通的。在婚姻当事人行使离婚请求权时，其同样面临着主张损害赔偿所面临的举证问题。将过错推定原则引入，可以一举两得，使离婚请求权与损害赔偿请求权相得益彰。更何况婚姻家庭关系是个感情色彩非常浓厚的民事法律关系，其的强烈的伦理道德性，其的复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未几的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。
二、婚姻法中的损害赔偿性质
在私法领域，损害赔偿的产生原因无非是二个：一是由于侵权；一是由于违约。对于婚姻法中的损害赔偿性质，有持违约之责的观点的 ，笔者赞同将婚姻法中的损害赔偿定性为侵权责任。
第一，从婚姻缔结后的夫妻关系来看，婚姻不是合同或相当于合同。
所谓合同，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称为合同法）第二条规定：“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等身份关系的协议，适用其他法律的规定。”从该规定中可以得出这样的结论：合同是涉及民事权利、民事义务的协议，该协议是由民事主体间围绕着相关的财产问题约定所成。而婚姻的缔结虽说需要当事人的合意，要求当事人的完全自愿。但是随着婚姻的缔结而产生的夫妻关系是无法通过合同来约定彼此之间的所享有的民事权利与彼此之间所承担的民事义务。夫妻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻之间的人身关系。夫妻间的人身关系由于具有特定的精神利益，不体现财产利益，不能适用合同法的调整的。
夫妻间的财产关系虽具有财产利益，但是夫妻彼此之间所享有的权利却并非是由夫妻双方当事人约定所成的。婚姻法第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”第二十二条第一款规定：“夫妻有互相扶养的义务。”第二十四条第一款规定：“夫妻有互相继承遗产的权利。”这些规定均表明夫妻财产关系中的民事权利是法定的。虽然婚姻法允许婚姻当事人对夫妻财产制进行约定，但是这并非是夫妻财产制的唯一的形式，法律还规定了法定财产制、个人财产制的。在婚姻关系当事人对财产没有约定的情况下，适用法定财产制与个人财产制。在婚姻当事人对财产有约定的情况，且约定合法的前提下，才实行“约定优先于法定”原则。可以这样说，夫妻财产关系能适用合同法调整的余地甚小。
鉴于上述的分析，婚姻缔结后所产生的夫妻关系，人身关系的内容不能通过协商进行创设，财产关系的内容只能针对夫妻财产制度进行约定。整个夫妻关系的内容基本上是法定而成，不存在合同内容设定的自由。
第二，从婚姻关系的解除来看，婚姻不是合同或相当于合同。
婚姻关系的解除可基于当事人之间的协议，也可基于法定情形。基于当事人协议时，不会直接产生协商一致径行解除彼此间的婚姻关系的效果。其还需要国家对该协议的审查，还需要国家对该协议的肯认。因此，婚姻关系当事人达成了离婚协议之后，还应向向婚姻登记管理机关提出申请，最终由婚姻登记管理机关来决定该协议的能否发生解除婚姻关系的效力。而在合同关系中，属于双方当事人约定解除的，只要双方当事人协商一致便能直接产生合同解除的效果，无需国家的干涉。同样都是协议解除方式，但所产生的结果是大相径庭的。
在婚姻关系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情确已破裂，具体表现为：重婚、实施家庭暴力、分居等等。根据合同法第九十四条的规定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能实现合同目的、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的等。这二者的法定理由所映衬出的权益是截然不同的。法定的离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利；合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益。合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除；而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。
第三，从我国婚姻法立法本身来看，婚姻不是合同或相当于合同。
婚姻法第四十六条所规定的情形，不仅侵犯了夫妻关系中的法定权利，而且违背了婚姻家庭法的基本原则或者违反了婚姻家庭立法的禁止性规定。例如，重婚、有配偶者与他人同居的情形，即侵犯了夫所享有的忠实权或者妻所享有的忠实权， 又违背了“一夫一妻”这一婚姻家庭法的基本原则。又如，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这两种情形，即是侵犯了婚姻一方当事人的生命健康权、抚养权，又是违反了婚姻法第三条中明确的禁止性规定 。正是由于这些侵权行为，才产生了权源被侵犯者的损害赔偿请求权。再者，若干解释第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知，在婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿。正如笔者在前文所分析的那样，由于合同是围绕着财产利益而达成的协议，其不具有人身利益的内容，所以对合同的违反所需要承担的违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限，不存在精神损害赔偿问题。只有在侵权行为场合下的损害赔偿才会即包括物质赔偿又包括精神损害赔偿。

三、对婚姻法中损害赔偿请求权的认定
若干解释第二十九条规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该规定提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”第三十条规定：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。”由此可知损害赔偿请求权的权利主体只能是婚姻当事人，而且也只有在婚姻当事人提请离婚时才能提出损害赔偿的要求。笔者认为进行这样的限定有欠妥当。
我国婚姻家庭法虽然以“婚姻法”命名，但却属于广义的婚姻法。我国婚姻法不仅仅调整夫妻这一婚姻关系，而且还调整由婚姻衍生而成的家庭关系。不论是在夫妻之间，还是在家庭成员之间都会发生侵权事件，都会产生损害赔偿问题。既然婚姻法对这两类主体均进行调整，那么发生在这两类主体间的侵权损害赔偿问题也同样要进行调整。现在立法只对夫妻间的侵权损害赔偿问题作出了规定，那么权益遭受侵犯的家庭成员，其的损害赔偿请求又应该如何落实呢？更何况婚姻法第四十六条所规定的诸种情形中并不是仅仅发生在夫妻间的，也有发生在家庭成员之间。立法上限定只有婚姻当事人才能主张损害赔偿，婚姻法第四十六条中所涉及到发生在家庭成员间的侵权行为的规定就有些个画蛇添足了。当法律确定该行为为民事侵权行为，却没有与之相适应的举措。此时的法律既不能对违法行为人进行恰如其分的惩处，又不能得力的保护受害人，提供妥当的法律救济。那么法律进行如此的立法规定又有什么样的意义呢？因此，笔者认为婚姻法中的损害赔偿请求权不仅配偶有之，家庭成员也应该享有。
对损害赔偿请求权之提起确定了一个前提条件——离婚请求的提起，从而将损害赔偿请求与离婚请求紧密相连，若非如此，法律将不会作出丝毫的回应。在笔者看来，如此的做法，使离婚请求权与损害赔偿请求权有了主从的划分，离婚请求权是主权利，损害赔偿请求权是从权利。主权利不行使，从权利就无法主张。而离婚请求权与损害赔偿请求权是两个风马牛不相及的权利。离婚请求权是基于夫妻感情的破裂而主张夫妻关系的解除，损害赔偿请求权是基于侵权行为而主张受损权益的法律保护。因此，应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一个独立的请求权，取消离婚的前限。
第一，从婚姻法本身的立法规定来看，应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。
我国婚姻法第二条第一款规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第十三条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”此处的平等意味着在婚姻家庭领域，夫妻也好，家庭成员也罢，他们的法律地位是平等的，彼此的人格保持独立。不因为婚姻关系或者是家庭关系的存在，产生相互间人格的吸收或一方人格为另一方的人格所吸收的后果。他们彼此之间是互不隶属的独立的民事主体，各方均享有完全的完整的民事权利。当一方对另一方的民事权利进行了侵犯，侵权者自然要对自己的违法行为负责，理所当然的要对被侵权人遭受的损失进行弥补。因为是夫妻或是家庭成员，因为存有合法的婚姻关系或是家庭关系，而硬性限制只有在提起离婚时才能主张侵权损害赔偿，那岂不是使一方的违法性行为在一定程度上得以合法化？那法律便有包庇、纵容、助长该侵权行为之嫌。因此使侵权行为人可以凭借着合法的身份大摇大摆的穿行于法律之中。如此而来，婚姻家庭领域的“侵略”行为不仅不应予以回击，反倒应予以肯定和支持。那么，婚姻家庭领域的合法权益，由于期间的当事人对该立法信心的不足，要将这些合法权益中的可能性转化为现实性的概率便会大打折扣了。更不用说要如何充分发挥婚姻家庭法的弱者保护功能了。
第二，从损害赔偿请求权产生的原因来看，应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。
在民事立法中非常注重民事主体法律地位的平等。这种法律地位的平等与民事主体的身份无关。政客、商人；国家机关干部、普通社会成员等等，不会因为他们的政治身份、社会身份等而享有特权。在民事领域中，各色人等的民事法律地位是平等一致的。夫妻、家庭成员，虽然彼此之间拥有具有特定意义的身份，但是他们的法律地位并没有因此而失去平等性，也不会因为彼此间的特定意义的身份的存在而享有某种特权。在夫妻、家庭成员之间，由于自身的过失侵犯了他人的合法权益，便要对自己的行为负责，不能主张身份的抗辩来谋求法律责任的豁免。谁侵权谁就要承担责任，这是民事领域的通行做法。由于夫妻、家庭成员中的某一侵权行为，使婚姻家庭关系中权利的享有与义务的负担无法得以平衡兼顾，导致权益分配的不公。此时，便有必要对被侵犯的民事权利进行民事救济，从而使一个失去平衡的法律关系能得以恢复。于是当配偶的同居权被侵犯，当配偶的忠实权被侵犯，当家庭成员的身体健康权被侵犯等情形出现时，法律应赋予受害者有提出损害赔偿的权利，而这一权利的行使应以一行为是否构成侵权为要件，不能以身份进行限制。只有这样才有助于人们尽可能持久而稳定的享有手中的民事权利；只有这样才能使法律规范中内部的强制性转化为外部的强制性，从而形成一定的法律秩序，保证社会关系的稳定、有规则、连续；只有这样才能最终实现正义这一法律理想。
鉴于前述的诸种分析，也正是笔者为何将惯常所称的离婚损害赔偿制度称之为婚姻法中的损害赔偿制度的原因所在。


注:
《民法＊侵权行为法》 主编 王利明 中国人民大学出版社 第84页
《民法》 魏振瀛主编 北京大学出版社 高等教育出版社 第682页
《民法＊侵权行为法》 主编 王利明 中国人民大学出版社 第97页
例如婚姻法学习丛书《中华人民共和国婚姻法条释义及实用指南》(全国人民代表大会法制工作委员会研究室编 顾问 顾昂然 中国物价出版社) 一书中针对该情况注释道：“婚姻是契约，符合合同的基本定义，婚姻自由包括离婚自由，可以理解为男女双方可以自由的缔结婚姻，也可以自愿的解除婚姻，只有在夫妻双方离婚时达不成协议时，才需要国家法律的介入。如果婚姻是合同，或相当于合同，那么当一方作出违反合同条款的事如重婚，违反了婚姻中要求夫妻双方互相忠实的义务，无过错方自然可以请求损害赔偿，自然应当予以赔偿。”
婚姻法第四条规定：“夫妻应当忠实，互相尊重；家庭成员间应当尽老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”
婚姻法第三条第二款规定：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”



从恩惠到权利：纳税人社会保障权的证成

高军


（江苏技术师范学院人文学院 江苏常州 213001）
　　[摘要] 国家征税的正当性在于为公众提供福利，纳税人拥有社会保障的权利。社会保障经历了一个从偶然的施舍到权利，从应然权利到法定权利，再到现实权利的演变过程。目前，社会保障权已成为现代社会中一项基本人权，得到国际社会的普遍承认，并为多数国家宪法所认可，已具体化为一项公民宪法基本权利。国家应积极建立、完善社会保障法律体系，利用立法、行政、司法的一切手段来促进社会保障权的实现。
　　[关键词] 纳税人 社会保障权 社会权 福利权
　　作者简介：高军（1972-），男，汉族，江苏淮安人，副教授，苏州大学法学院博士生，主要从事宪法学行政法学、法理学研究
　　[基金项目] 苏州大学“211工程”三期重点学科建设项目“和谐社会视域中的弱者权益保护”阶段性成果；教育部人文社科青年项目（09YJC820047）及江苏省教育厅高校哲学社会科学基金项目(09SJB820007)“转型时期群体性事件的法理思考及对策研究”基础性研究成果。

　　“为何要课征税收，其正当根据是什么，这是在税收的历史上，很早就一直阐述的问题。它与如何看待国家的本质，具有十分密切的关系”。[1]社会契约理论认为，“谋求幸福——这是把人民意志和统治者意志联结起来的牢固的纽带。”[2]政府的建立，“没有别的目的，只是为了人民的和平、安全和公众福利”。[3]因此，政府征税必须出于公共福利的目的，“国家必须征税才能维持其生存，但征税及其国家的生存不是目的，征税的目的在于支出（使用）在于为保障人民的权利采取行动，国家的立法行为、行政行为和司法行为都是为了保障人民的人权而发动的。”[4] “不论最高权力的起源究竟怎样解释——是认为它起源于天，还是认为它要以人民同意为基础，它始终应该以公道原则为依据，它始终应该以谋求社会福利为目的。”[5]因此，“不管人民所同意置于自己上面的政权是什么形式，不管人民交给政府的是否为全权，人民永远不愿意也不会愿意让政府有权不公道地对待自己，让它有权使自己陷入赤贫境地。人民的目的从来不会是使自己的命运日益恶化。”[6] “政权只在它能够保障社会福利的时候才是合法的。”[7]国家征税的正当性在于“用之于民”，即为公众提供福利，这也是任何一个现代政府证明自身合法性的最根本的方式，克洛克曾指出：“租税倘非出于公共福利需要者，即不得征收，如果征收，则不能认为是正当的租税”。[8]这种思想反映在很多国家的宪法或宪法性文件中，例如，法国人权宣言规定，“为了武装力量的维持和行政管理的支出，公共的赋税就成为必不可少。”美国宪法规定税收应“用于偿付国债并为合众国的共同防御和全民福利提供经费。”日本宪法规定公款及其他国家财产“不得供不属于公家的慈善、教育或博爱事业支出或利用。”当前，世界各国主要通过保障纳税人社会保障权， 以切实制约国家征税必须“用之于民”。
　　一、社会保障的概念
　　社会保障是一个范围很广的概念，目前学术界对社会保障的概念尚无统一认识，对其所下的定义不下二十种。[9]学者陈新民认为，在现代公法学中，“社会国原则”、“给付行政”、以及“生存照顾”概念经常并列，几无区隔。[10]笔者认为，社会保障亦与上述三个概念相类似。但在我国，由于受宪法第45条第1款“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”规定的影响，相当一部分学者对社会保障与物质帮助两个概念予以混同，将社会保障权直接等同于物质帮助权。[11]事实上，社会保障是一个比物质帮助内涵和外延宽阔很多的概念，物质帮助则包含于社会保障之中。
社会保障的目的，一般认为主要着眼于当人民因经济社会地位或突发之其他因素致生活限于困顿，无法自力维生时，课予国家负有积极采取相应措施的义务，使其有机会得再度自立自决、重返社会之常态生活。[12]而社会国理念下国家的生存照顾，根据质与量上的程度，可以区分为“绝对生存最低所需”以及“社会通念下之生存所需”两种不同的标准。“绝对生存最低所需”是指个人生命得以维系的生理上最低需求，基于此，国家只要提供人民每日生存所需最低热量的食物或相应的金钱即可。但在这种情况下，个人的存活维系恐与禽畜之饲养无异，个人将被沦为单纯的被饲养之“客体”，而终难达到促其重返社会，再度拥有自力维生能力之社会国目标。“社会通念下之生存所需”，则以当时社会环境中应有最起码所需的标准，保障人民合乎人性尊严的基本生存条件。[13]从社会保障的目的出发，一般而言社会保障在内容上至少应包括：（1）社会救助（济），即通过国家和社会为陷入生存危机的社会成员无偿提供物质帮助来缓解其生存危机，实现对其生存权的保障，其目的在于事中和事后解决最困难的社会成员的生存风险。（2）社会保险，即通过规定社会成员参加强制性保险，通过社会互助维持公民基本生活的一种社会保障，其目的在于事前预防生活风险。（3）社会福利，即通过国家和社会为社会成员提供各种福利津贴、福利服务、福利设施及公共教育来改善并不断提高社会成员的物质文化生活水平，实现公民的发展权。以上三项内容，在层次上渐次提高，社会福利处于最高的阶段。社会福利的内容非常广泛，其目的在于改善和提高社会成员的生活质量，为社会成员的发展创造公平环境，其中应包含精神生活方面的内容，“假定人们天生渴望改善他们的福利，这并不是假定人们是无情无义的只讲物质利益的人。即使对铁石心肠的经济学家来说‘福利’包括的也不只是商品，而且还包括其他人们也许会同样珍视甚至更为珍视的结果，例如父母亲情、闲暇、健康、社会地位以及亲密的人际关系”。[15]
　　二、对社会保障发展历史的简单考察
　　无论在东西方，社会保障均有着源远流长的历史。在西方，早在古希腊和古罗马的民主政体和共和政体中就有比较发达的公共服务，至古罗马共和晚期，“面包与马戏”已成为新兴权力阶层对民众的刚性承诺，在中世纪欧洲政教共治、封建割据的状态下，福利保障亦并未消失。[15]在法制层面，最早的社会保障法可以追溯到1601年英国颁布的《济贫法》，该法规定通过征收济贫税对无力谋生的贫民发放救济。但是，在现代社会保障制度建立之前，社会保障主要表现为社会救济，而社会救济作为一种慈善事业，是对穷人的一种恩赐，而非受救济者的权利，接受救济者往往以牺牲人格尊严、人身自由、政治权利等为代价。[16]
　　随着资本主义的发展，生产的社会化程度不断提高，整个社会成为一个有机的整体，社会成员的社会风险增加，传统的慈善事业不能满足广大社会成员的需求。为除去失业、贫穷、疾病等弊害，乃要求国家积极的参与。在市民革命时期宪法中，呈现此种要求的规定，乃是国家（社会）对于生活穷困者，负有照顾其生活的一般义务。最早正式确认社会保障权的是1793年法国宪法，该宪法在《人权宣言》第21条和第23条分别规定：“社会对于不幸的公民负有维持其生活之责，或者对他们供给工作，或者对不能劳动的人供给生活资料。”“社会保障就是全体人民保证各人享受并保存其权利的行动；此种保障是以人民的主权为基础的。”德国则于19世纪80年代先后颁布了疾病、工伤、老年三项社会保障法案，率先通过立法建立了社会保障制度。“一战”后德国威玛宪法在社会保障方面堪称典范，该法第161条明确规定：“为保持健康及工作能力，保护产妇及预防因老病衰弱而经济生活不受影响起见，联邦应制定保障制度，且使被保险者预闻其事。”
　　至西方社会国时期，奉行积极主义的人权观，霍姆斯指出，“宪政体制必须不止是限制权力的政体，它必须能够有效地利用这些权力，制定政策，提高公民福利”。[17]在英国，伦敦学院院长和劳工介绍所所长贝弗里奇，受政府委托起草了《社会保障和有关福利问题》的报告（“贝弗里奇计划”），该报告主张享受社会保障是每个公民的权利；受保者按统一标准缴费；按统一标准领取津贴和救济；发放津贴或救济以保证正常生活的需要为标准等等。该计划原则上被英国政府批准，英国率先进入福利国家。“二战”后，世界各国有了一个相对和平的环境，各国在发展经济的同时，不断完善社会保障制度，先后有一批国家建立了完善的福利制度，进入福利国家行列。因此，20世纪被经常称为是“社会安全”世纪，[18] “现代社会保障制度是人类20世纪所取得的最重要制度文明之一，是人类文明的伟大发明”。[19]
　　三、社会保障为纳税人所享有的一项基本权利
　　从历史上看，社会保障经历了一个从偶然的施舍到权利，从应然权利到法定权利，再到现实权利的演变过程，[20]现代社会，任何人，不仅应当作为自然意义与生物意义上的人而存在，更应当作为道德意义上尊严受保护的人而存在，拥有免于匮乏并尊严地生活的权利。这种权利，对保障现代社会所珍视的自由、和谐、社会团结而言，意义重大。正如学者所指出的那样，“生活最低标准和通常的社会保险不是施舍；它是人们固有的权利，因为食物、住所和健康是行使自由的必要条件。自由本身意味着拥有多种选择。当然，饥饿、寒冷、疾病和贫穷本身是不幸的。除此之外，它们还是自由的敌人”。[21]
社会保障权是现代社会中的一项基本人权，已经得到国际社会的普遍认可，如1945年《联合国宪章》和1948年通过的《世界人权宣言》所表达的基本思想是“人人享有一切权利”。《联合国宪章》第1条第三款将“促成国际合作，以解决人类福利性质之国际问题”作为宗旨之一，《世界人权宣言》第22条规定，“每个人，作为社会的一员，有权享受社会保障，并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现”；第23条第1款规定，“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障”；第25条第1款规定：“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障。”等等。1966年《经济、社会和文化权利公约》第9条规定：“本盟约缔约国确认人人享有社会保障，包括社会保险。”第11条规定：“本盟约缔约国确认人人有权享受其本人及家属所需之适当生活程度，包括适当之衣食住及不断改善之生活环境。”第12条规定：“本盟约缔约国确认人人有权享受可能达到之最高标准之身体与精神健康。”此外，在区域性人权公约方面，《美洲人权宣言》第16条、《欧洲社会宪章》第12、13条，欧盟宪法第二部分的《欧盟基本权利宪章》第94条等均确立了社会保障权的内容，而国际劳工组织更有多达五十多项的有关社会保障的公约和建议书。
　　社会保障权作为一项基本人权，还得各国宪法的普遍认可，已具体化为公民宪法权利。学者认为，宪法中规定社会保障内容的意义在于：“为彼此差异的社会与经济势力创造出一种可能性，使得它们对于政治意志形成过程中的合宪性参与，能够作为社会国家秩序形成的评判标准而发挥功效”。[22]荷兰学者马尔赛文对142部民族国家的宪法进行分析，发现有33部宪法规定了享受宽裕或合理的生活标准的权利，有95部宪法规定了在失业、疾病、丧失劳动能力或年老情况下国家救济和社会保险，有62部宪法规定了享受社会保险或社会救济的权利。[23]根据学者钟会兵的研究，（1）在韩国、泰国、伊朗、冰岛、俄罗斯、法国、荷兰、乌克兰、意大利、巴拿马、巴西、秘鲁、古巴、智利等53个国家的宪法都明确规定公民有社会保障权。另外，还有日本、匈牙利等一些国家虽然没有直接使用“社会保障权”的概念，但也通过“生存权”、“福利权”等其他的概念装置表述表达了同样的内容。（2）在巴基斯坦、科威特、叙利亚、印度、约旦、罗马尼亚、西班牙、希腊、阿根廷、巴拉圭等50个国家的宪法中，分别用“国家保证”、“国家有义务”、“国家应”等词汇明确规定了国家对公民的社会保障义务。在宪法中规定国家提供社会保障的义务，就直接反证了公民的社会保障权。[24]
　　虽然在很多国家宪法中，民生福利条款是规定在抽象的基本国策中，但这并不意味着该条款是“无实质之空白概念”或“无法律拘束力之方针规定”，[25]该条款事实上课以立法者通过立法对其予以具体化保护的义务。当前，世界大部分国家均通过具体的立法对公民的社会保障权予以保护。据统计，至1996年，全球共有168个国家和地区制定了社会保障法律，赋予公民社会保障权利。[26]
　　四、社会保障的美国经验
　　基于个人主义传统，美国宪法上并无明文保障生存权的规定，有关社会保障问题，特别是社会福利给付问题，在传统上向来并不视为是宪法上所保障的权利（right），而被视为是一种恩惠（gratuity）或特权（privilege）。包括公职与公共福利等都被视为是源自公共部门的利益，享受与否都取决于公共部门事前允许或事后承认，政府所给予的利益（如公共雇用、公共教育等领域）即被视为特权，因此有关特权的赋予与剥夺，无论是在实体方面或手续方面，政府皆拥有完全的裁量，行政当局可附加各种条件介入干涉受给付者的私生活领域（如突击性、强制性的家庭调查），即使对于接受给付者在不给予告知、听闻的情况下，恣意地中止给付亦不违法。政府供给最为重要的副产品之一，是拥有对接受者“道德品质”、政治活动等进行审查和管制的权力。例如，俄亥俄州要求接受失业补助者作忠诚宣誓。曾有一度，《国防教育法》也要求忠诚宣誓等等。也就是说，受给利益并不等于国民的权利，政府因视福祉为一种特权、恩惠，因此不但可以随时停止福利支付，在支付的条件资格上，亦可任意附加任何条件，即使是侵害到宪法上权利的条件亦不为违宪。[27]
　　20世纪30年代的大危机，促使美国政府开始意识到“政府必须竭尽全力救助失业人员，此举不是慈善行为，而是社会的责任”，要“通过政府的作用，现代社会负有不可推卸的责任，保护那些已尽全力维持生计但仍做不到的人避免遭受饥饿，防止可怕的人力资源的巨大浪费”。[28] 1933年美国出台了《联邦紧急救济法》，1935年国会又通过了《社会保障法》。这两部重要法律的出台，使美国的社会保障制度产生了质的飞跃，“即零星救灾济贫制度发展成为国家固定的社会政策，施舍式的社会救助发展成为公民的一种法定权利”。[29] 1944年，罗斯福提出所谓“第二个权利法案”，它具体包括了足以应付衣食与消遣的收入，充分的医疗保障，体面的居所、好的教育、养老、疾病、事故与失业的救济等待。[30] 1964年，约翰逊总统在国情咨文中宣称“向美国的贫困无条件宣战”。不久，又向国会提出以经济机会法案为主要内容的反贫困立法计划。“向贫困宣战”与福利权运动中所倡导的“生存权论”互相结合，在60年代后半期影响了不少学说和判决。特别是随着“福利国家”在20世纪60年代的兴起，美国人民开始用积极的含义来考虑政府的作用，社会的目标正变为保障每个人在社会中都能过一种合适的人类生活，“这样一个政府权力的实施必须实现从上述目标中找到最终理由的社会，必然是以不断的权利扩展为标志的。20世纪下半叶，新的利益几乎前所未有地逼迫着法律，要求以法律权利的形式得到确认”。[31]
　　对美国福利权理论作出重要贡献的主要有赖希、罗尔斯、米歇尔曼等学者。赖希认为：就现代社会人们十分依赖政府给付的现状而言，政府的给付在当今社会已逐渐成为人民财富的源泉，他将这些福利受给资格等“政府给付”称为“新财产权”。赖希指出，与身份紧密联系的供给形式，必须成为一项权利。在失业补偿金、公共补助和养老金等相关利益中，权利概念是非常必要的。这些利益的基础是：人们承认，不幸和匮乏通常都是由非个人所能控制的力量造成的，比如技术变化、在物品需求上的变化、萧条和战争等。这些利益的目的，是确保个人的自足，恢复他的健康，使他成为家庭和共同体中的有价值的一员；在理论上，它们代表了共和国中个人的正当份额。只有将这些利益转化为权利，福利国家才能实现它的目标：在一个每个人都不可能完全是自己命运的主人的社会中，为个人的福利和尊严提供最低限度的基础。[32]罗尔斯在《正义论》中提出一般的正义原则：“所有的社会价值——自由与机会、收入和财富、以及自尊的基础都应平等地分配，除非任何价值的不平等分配对每一个人都是有利的”。具体又可以分为两个层次的原则，“正义的第一个原则：每个人都应有平等的权利去享有与人人享有的类似的自由体系相一致的最广泛的、平等的基本自由权利体系”（平等自由的原则）。“正义的第二个原则：社会和经济的不平等的安排应能使它们符合地位最不利的人的最大利益，符合正义的储蓄原则，以及在公平的机会均等的条件下与向所有人开放的官职和职务联系起来”（机会的公正平等和差别原则）。整个正义原则优先于效率性与功利性原则，在正义两个原则之中，自由原则优先于差异原则和机会原则，而机会原则又优先于差异原则。罗尔斯的这种分配的正义观常常被视为福利国家的伦理基础，米歇尔曼在此基础上尝试构建起“最低限度保障”的福利权论。米歇尔曼首先将罗尔斯的正义原则做若干修正，依优先顺位为：第一原则：自由原则（政治、职业、生产活动选择自由的最大化）；第二原则：A、机会原则；B、差异原则；C、处分原则（对收益处分自由的尊重）。并认为即使从差异原则导得出所得的权利（income right），仍不能说此包涵福利的权利，福利权须从机会原则和自由原则中产出。而在“作为公平的正义论”之中，所谓“自尊（self-respect）”的善（good）具有以下两个角色：一、所得、财富等基本财（primarygoods）；二、作为正义各项原则的全体目的或目标。故正义各项原则都须符合 “自尊”，自尊居于正义论的核心位置，为福利权不可缺少的要素。而在追求社会实质正义的过程中，个人无法满足基本的需要或正当要求时，州（政府）负有使其充足的最低限度保障的宪法上之义务。具体而言，食物、居所、医疗、教育等这些满足最低限度的生存手段，是为保障个人尊严与福祉的要求，故应为宪法上的“福利权”。[33]
赖希教授的“新财产权理论”在20世纪70年代美国的“戈德博格诉凯利案”中得到了运用，该案改变了美国传统中福利权是“特权”而非“权利”的观念，同时也开启了美国正当程序革命的大门。美国联邦最高法院在此后的诸多判决中，对福利权给予了程序性的保障与关注。[34]由于美国宪法中没有生存权条款，为了将社会保障给付赋予法的权利性，学说上多以法律正当程序或平等保护条款来找寻生存权的踪影。但即使是特权论已消退的现在，作为以自立原则为基石的美国社会仍然存在福利诉讼的多样性，以及福利权保障的实效性等问题。
结语：
　　社会保障是纳税人的权利，众所周知与权利相对应的是义务，这意味着社会保障同时是政府必须承担的一项义务。虽然对于社会保障权的性质，在学术上及实务中尚存在争议，例如在日本，对《日本国宪法》第25条第1款“所有国民，均享有营构在健康和文化意义上最低限度生活的权利”的规定即存在“纲领性规定说”（“方针规定说”）、“抽象权利说”、“具体权利说”等三种观点。[35]但《日本国宪法》第25条第2款明文课以了国家努力使生存权具体化的义务，规定“国家必须就一切生活领域和层面，努力提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生”。换句话说，“就业权和免于失业保障权并不意味着保证人人可以获得一份工作的权利，但是国家具有为了达到充分就业而进行努力的渐进义务。包括采取特定消除失业的政策，提供就业指导、就业培训等就业服务，制定相关的法律保障某些人的就业等等。”[36]亦即，虽然一个国家的社会保障水平与经济发展程度有关，但经济发展相对落后绝不应成为政府在社会保障方面惰怠的借口。政府应积极建立、完善社会保障法律体系，利用立法、行政、司法的一切手段，特别是一些资源再分配的措施（如透过累进税来支付福利事业）给予低下阶层人士一些物质上的援助，透过满足了这些需要之后可以提高他们的谋生能力，从而获得更好的机会，改善他们的生活状况。[37]目前，我国已加入《经济、社会和文化权利国际公约》、《儿童权利公约》、《消除对妇女一切形式歧视国际公约》等多部包含社会保障内容在内的国际公约，并加入了世界劳工组织C102公约———《社会保障最低标准公约》。2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”及“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”正式载入宪法。这一方面表明了保障公民享有社会保障权是我国政府的国际法和宪法上的义务，国家有责任、有义务去加快社会保障的立法，努力创造社会保障权充分实现的条件。[38]另一方面，在某种意义上可以说是建立了我国公民基本权利的开放性结构，尤其是“国家尊重和保障人权”条款可以被视为我国宪法基本权利篇章中的“未列举权利条款”，[39]为制度将来司法释宪制度的建立预留了可能的空间。

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