合肥市市政设施管理条例
安徵省合肥市人大常委会
合肥市市政设施管理条例
（2003年10月31日合肥市第十三届人民代表大会常务委
员会第五次会议通过 2003年12月13日安徽省第十
届人民代表大会常务委员会第六次会议批准）
第一章 总 则
第一条 为加强市政设施管理，保障市政设施完好，充分发挥市政设施的功能，促进城市经济和社会发展，根据有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本市城市规划区内市政设施的规划、建设、管理、养护与维修。
本条例所称市政设施包括：城市道路、桥涵、排水设施、照明设施及其附属设施。
第三条 市建设行政主管部门主管本市市政设施管理工作。
市、县、区市政设施管理部门(以下简称市政管理部门)按照各自职责，负责市政设施管理和养护、维修工作。
规划、公安、市容、工商、环保、园林等部门按照各自职责，协同做好市政设施管理工作。
第四条 市政设施实行统一规划、配套建设、协调发展和建设、管理、养护并重的原则。
第五条 市政设施建设资金可以按照国家和省有关规定，采取政府投资为主，多种渠道筹集。
市政设施的管理和养护、维修所需资金，由市人民政府按市政设施量及养护、维修定额标准拨付。
鼓励国内外企业和其他组织以及个人投资建设市政设施。
第六条 市政工程项目实行招标、投标和监理制度。
市政设施养护、维修可通过招标、投标方式选择维护单位，并逐步推行市场化运作。
可以实行有偿使用的市政设施，其有偿使用的项目、标准和期限，依照国家规定的管理权限和审批程序报经批准后执行。
有偿使用的收入应当纳入财政专户，专项用于市政设施的建设、养护和维修。
第七条 市政设施属社会公共设施，任何单位和个人都有爱护的义务，并有对损害市政设施的行为进行劝告、制止和检举的权利。
第二章 规划与建设
第八条 市建设行政主管部门应当根据市政设施专业规划，编制市政设施年度建设计划，并按国家规定的报批程序报批后实施。
第九条 城市供水、排水、供气、供热、供电、通信、有线电视、消防、公共交通、园林绿地、环境卫生等依附于城市道路的公共设施，应当与城市道路同步建设。
第十条 建设工程毗邻市政设施的，应当按国家规定留出安全间距。依附于市政设施的各类公共设施及其地下管线，应当设置明显标志和采取防护措施。
第十一条 新建、改建、扩建城市道路时，应当同步建设城市道路排水出水口。
城市道路排水出水口渠道两侧各5米宽、30 米长的土地，应当与道路用地统一征用并与道路同步建设。
城市道路排水出水口渠道30米外的排水设施，应当纳入城市排水专项规划予以控制，严禁占压。
现有未按排水规划建设的临时性排水出水口，按照城市排水规划逐步改造。
第十二条 城市道路照明设施由市政管理部门组织建设和管理。
新建、改建、扩建城市道路、桥涵时，照明设施应采用新光源、新技术、新设备，并与主体工程同时交付使用。
第十三条 承担市政工程规划、设计、施工、监理的单位，必须具备建设行政主管部门颁发的市政资质，按照资质等级承担相应的工程。
第十四条 市政工程的规划、设计、施工、监理、验收必须严格执行国家的技术标准、技术规范和操作规程。
市政工程（含住宅小区市政工程）规划、设计方案的评审以及对市政工程实验的抽检和综合验收，应当有市政管理部门参加。
第三章 养护与维修
第十五条 市政设施建设项目竣工验收合格后方可交付使用。
市政设施的建设实行工程质量保修制度。保修期内出现工程质量问题，由责任单位负责保修。
未移交给市政管理部门的市政设施，由建设单位或责任单位负责养护、维修。
第十六条 开发区、住宅小区、厂（矿）区、机关、学校内的市政设施，需移交市政管理部门管理的，应当具备下列条件并经市建设行政主管部门批准：
（一）符合市政设施技术标准规范；
（二）提供必要的管理、维修条件；
（三）按照国家市政设施养护、维修定额标准交纳运行、维护费用。
第十七条 市政管理部门应当根据市政设施的养护、维修技术规范，履行管理职能，并遵守下列规定：
（一）负责对市政设施定期巡视检查，发现损坏及时组织维修，尽快恢复使用； （二）施工现场应当设置明显的安全标志和防护设施，做到文明施工；
（三）施工安排应当避开交通高峰期，确保行人和交通车辆安全。
第十八条 沿街单位确需对其门前人行道改建的，应当经市政管理部门批准。
第十九条 新建化粪池等接纳生活废水、污水的设施，应当建在城市道路规划红线范围以外。
现有设置在城市道路规划红线范围内的化粪池，由产权所有人负责疏浚，保障畅通，并逐步迁出或改造。
第二十条 对经批准占用、挖掘市政设施的施工和市政设施的养护、维修工作，任何单位或个人不得阻挠。
第二十一条 市政设施养护、维修专用车辆应当使用统一标志；执行抢修抢险任务时，在保证交通安全畅通的情况下，不受行驶路线、行驶方向和临时停车的限制。
第二十二条 设在市政设施范围内的各类管线、井（箱）盖及其他设施，应当符合市政设施技术标准规范。因缺损或擅自设置影响交通和安全的，产权单位应及时补缺或清除。
第四章 道路、桥涵管理
第二十三条 单位和个人需临时占用城市道路、桥涵的，应当经市政管理部门和公安交通管理部门批准，到市政管理部门领取占道许可证，交纳市政设施占用费。
经批准临时占用城市道路、桥涵的，期满时应当恢复原状。因特殊情况需延长占用期的，应在期满前按原审批程序提出申请，经批准后方可继续占用。
第二十四条 单位和个人需挖掘城市道路的，应当经市政管理部门和公安交通管理部门批准，到市政管理部门领取道路挖掘许可证，交纳城市道路挖掘修复费，由市政管理部门组织施工。
新建、扩建的城市道路交付使用后5年内、大修后的城市道路交付使用后3年内不准挖掘。因特殊情况确需挖掘的，应当经市建设行政主管部门和公安交通管理部门审查后报市人民政府批准，并交纳3倍城市道路挖掘修复费。
在法定重大节日及前5日和全市性重大活动期间，不得挖掘城市道路。
因地下管线发生险情，需要挖掘城市道路的，抢修单位须在挖掘的同时，向市政管理部门和公安交通管理部门报告，并在24小时内按照规定补办挖掘审批手续。
第二十五条 单位和个人采取非开挖技术穿越市政设施的，须具备相应的技术设备和施工方案，并经市政管理部门批准。
采取非开挖技术穿越市政设施，造成市政设施损坏的，由施工单位负责恢复原状，或由施工单位出资，市政设施专业养护、维修单位实施。
第二十六条 经批准临时占用或挖掘城市道路、桥涵的施工单位和个人，应当遵守下列规定：
（一）施工现场应当悬挂占用、挖掘城市道路许可证；
（二）严格按照规划许可证指定的位置、深度、用途和批准的时限占用或挖掘； （三）临时占用的市政设施范围内不得搭盖永久性的建（构）筑物；
（四）占用、挖掘现场应当设置明显的安全标志和防护设施；
（五）需临时封闭交通的，应当报经公安交通管理部门批准，并提前公告；
（六）工程竣工后应及时清理现场，恢复设施原状。
第二十七条 因城市建设或其他特殊需要，市政管理部门可以做出变更、终止占用市政设施的决定，并根据占用时间和面积退还部分市政设施占用费。占用单位和个人应当按时恢复市政设施原状。
第二十八条 确需临时占用城市道路设立商品交易市场的，由市人民政府批准。 确需临时占用城市道路及其两侧空地设立停车场（点）的，由市政管理部门和公安交通管理部门审批。
经批准在人行道上设立临时机动车辆停车场（点）的，由市政管理部门对被占人行道采取加固处理，所需费用由占用单位承担。
未经批准设置的商品交易市场或停车场（点），由市政管理部门责令其限期撤出；造成市政设施损坏的，占用单位和个人应当按时恢复市政设施原状。
第二十九条 在城市道路和桥涵范围内禁止下列行为：
（一）擅自占用、挖掘城市道路、桥涵；
（二）擅自设立市场、堆放物料或修建建（构）筑物；
（三）擅自设置广告或其他悬挂物；
（四）擅自在人行道上停放、行驶机动车辆；
（五）清洗机动车辆；
（六）在桥梁上架设不符合桥梁安全要求的各类设施；
（七）直接在道路、桥梁上焚烧物品或搅拌、存放砂浆或混凝土；
（八）泼洒腐蚀性液体；
（九）其他侵占、损坏道路、桥涵的行为。
第三十条 本市机动车辆清洗站（点）的建设规划由市建设行政主管部门会同有关部门编制，并报经市人民政府批准后实施。
单位或个人从事机动车辆清洗的，应当具备下列条件并按国家有关规定到市政管理部门办理有关手续：
（一）有符合专项规划布点要求的经营场地；
（二）具备污水沉淀、油污处理设施；
（三）有经培训合格的从业人员；
（四）有与经营规模相适应的清洗设备。
第三十一条 根据户外广告专业规划、利用市政设施设置广告的，由市建设行政主管部门依法统一建造广告设施，并采取招标、拍卖或者其他公开竞争方式出让广告设施的使用权。
第三十二条 在桥梁上增设管线等设施或跨越、穿过城市桥涵的工程，应当经市建设行政主管部门批准。
第三十三条 履带车、铁轮车、超过道路负荷量的机动车辆确需在城市道路、桥梁上通行的，应当采取必要的保护措施，并应事先征得市政管理部门同意，按照公安交通管理部门指定的时间和路线通行。
第五章 排水设施管理
第三十四条 城市污水排放实行许可制度。凡使用城市排水设施排放污水的单位，应当到市政管理部门领取排水许可证。
因建设工程施工或其他原因需要使用城市排水设施临时排水的，应当办理临时排水许可证。
第三十五条 在雨污分流区域内的排水单位的排水，应当实行雨污分流。
雨污分流区域内现有雨污合流的城市排水管道，由市人民政府逐年安排资金，予以分流改造。
在雨污分流区域内现有雨污合流的排水单位内部的排水设施，由排水单位出资，按照城市排水规划的要求进行雨污分流改造。
第三十六条 排水单位需接通或改变城市排水管网的，应当报经市政管理部门批准，所需费用由排水单位承担，市政管理部门组织实施。
第三十七条 禁止下列损坏、影响城市排水设施的行为：
（一）偷盗、损坏排水井盖；
（二）掩盖、堵塞、占压或擅自改动排水设施；
（三）向排水设施投放火种，倾倒、扫入垃圾；
（四）擅自接通排水管网；
（五）在排水设施上堆放物料、挖坑取土或修建建（构）筑物；
（六）在排水管网内穿越其他管线；
（七）其他有损城市排水设施的行为。
第三十八条 禁止向城市排水设施排放下列液体：
（一）易燃易爆、腐蚀性、挥发性、放射性的液体；
（二）与酸、碱物质发生作用后能产生有毒有害物质的液体；
（三）能形成胶凝体、凝固体、沉淀物的液体；
（四）未经沉淀的施工浊水；
（五）其他有损排水设施的液体。
第六章 照明设施管理
第三十九条 灯饰设施的建设应符合灯饰专项规划，并接受市政管理部门的管理。
第四十条 单位和个人需要拆除、迁移、改动或占用城市照明设施的，应当经市政管理部门批准，所需费用由申请人承担，市政管理部门组织实施。
第四十一条 城市照明设施与附近树木的距离不得小于1米。因自然生长而不符合安全距离或影响照明效果的树木，由市政管理部门与园林管理部门协商后修剪。
因不可抗力致使树木危及城市照明设施安全的，市政管理部门可以先行修剪，并在10日内到园林管理部门补办手续。
第四十二条 禁止下列损害、侵占城市照明设施的行为：
（一）擅自拆除、迁移、改动城市照明设施；
（二）在城市照明设施范围内堆放物料、挖坑取土、修建建（构）筑物及从事有碍城市照明设施正常维护和安全运行的；
（三）擅自在城市照明设施上设置线(缆)、广告或其他设施；
（四）接用路灯电源；
（五）盗窃城市照明设施；
（六）其他损害、侵占城市照明设施的行为。
第七章 法律责任
第四十三条 违反市政工程规划、设计、施工、监理、验收规定的或无相应市政资质却承担市政工程规划、设计、施工、监理的，由市建设行政主管部门按照有关法律、法规的规定予以处罚。
第四十四条 有下列行为之一的，由市市政管理部门责令改正，视其情节轻重，处以100元至500元罚款；造成市政设施损失的，应当依法承担赔偿责任：
（一）擅自占用城市道路、桥涵、照明设施的；
（二）直接在城市道路上焚烧物品、搅拌或存放砂浆、混凝土的；
（三）擅自在人行道上停放、行驶机动车辆，经劝阻无效的；
（四）在城市道路和桥涵范围内清洗机动车辆的；
（五）向排水设施投放火种，倾倒、扫入垃圾的；
（六）未对化粪池等接纳生活污水的设施及时疏浚，造成漫溢的；
（七）擅自向城市排水设施排放污水的。
第四十五条 有下列行为之一的，由市市政管理部门责令改正或限期恢复设施原状，视其情节轻重，处以1000元至5000元罚款；造成市政设施损失的，应当依法承担赔偿责任：
（一）擅自在城市道路和桥涵范围内设立市场、停车场的；
（二）擅自在城市照明设施上设置线(缆)、广告或其他设施的；
（三）接用路灯电源的；
（四）擅自在城市道路、桥梁、排水设施范围内修建建（构）筑物的；
（五）擅自设置机动车辆清洗站（点）的；
（六）掩盖、堵塞、占压排水设施的；
（七）擅自接通排水管网的；
（八）在城市排水管网内穿越其他管线的；
（九）擅自对沿街人行道进行改建的；
（十）在城市道路、桥梁上泼洒腐蚀性液体的；
（十一）违反本条例第三十八条规定向城市排水设施排放禁止排放的液体的。
第四十六条 有下列行为之一的，由市市政管理部门责令改正，视其情节轻重，处以5000元至20000元罚款；造成市政设施损失的，应当依法承担赔偿责任：
（一）擅自挖掘城市道路、桥涵的；
（二）擅自采用非开挖技术穿越市政设施的；
（三）擅自拆除、迁移、改动城市排水、照明设施的；
（四）未经批准或未按规定在城市道路、桥梁上通行履带车、铁轮车、超过道路负荷量的机动车辆的；
（五）在桥梁上架设不符合桥梁安全要求的各类设施或擅自增设管线等设施的。
第四十七条 市政管理部门在对占用或损坏市政设施的行为进行调查时，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以对占用或损坏市政设施的物品进行先行登记保存。
第四十八条 盗窃、破坏市政设施或非法收购城市排水井盖(座)、道路照明器材及其他市政设施的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第四十九条 当事人对行政处罚不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议、不向人民法院起诉又不履行处罚决定的，可以由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第五十条 市政管理部门应当公开办事程序，接受社会监督。
市政管理部门违反本条例规定，造成人身伤害或财产损失的，应当依法承担赔偿责任。
第五十一条 市政管理部门工作人员在执法时不得少于两人，并持有行政执法证件。
市政管理部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分。情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第八章 附 则
第五十二条 本条例中的市政设施占用费和城市道路挖掘修复费的收取，按照省建设、财政、物价部门制定的标准执行，专款专用。
第五十三条 本条例下述用语的含义：
（一）城市道路：规划红线以内道路及其地上、地下空间。包括：车行道、人行道、路肩、路坡、路沟、停车场、广场、与新（扩）建道路同步移交的挡土墙、道路分隔带、路名牌、护栏等；
（二）城市桥涵：跨河桥、立交桥、人行天桥、人行地下通道、涵洞、隧道、桥涵附属设施（桥名牌，挡土墙，桥栏杆，人行扶梯，限高、限长、限载标志牌、桥梁测量标志等）；桥梁净空、涵洞前后30米及桥梁上下游60米的河道；
（三）城市排水设施：雨污水管道、进水口、出水口、雨水井、检查井、明渠、暗渠、排水泵站、涵闸；城市污水处理设施；市区范围内的河道、护堤、护坡、防洪墙等城市防洪设施；
（四）城市照明设施：用于城市道路、桥涵、公共绿地、游园等处的路灯配电室、变压器、配电箱、灯杆、地上地下管线、灯具、工作井以及照明附属设备等。
第五十四条 本条例具体应用中的问题，由市建设行政主管部门负责解释。
第五十五条 本条例自2004年3月1日起施行。1996年4月5日安徽省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议批准的《合肥市市政工程设施管理条例》同时废止。
案例评析：中国音乐著作权协会诉东方歌唱舞团一案中值得再探讨的三个问题
上海大学知识产权学院 林海涛*
案情简介：
东方歌舞团在1999年8月2日、3日主办的《东方之花》歌舞晚会的演出中，使用了歌曲作品《乡恋》，没有向该作品的权利人支付作品使用费。该作品由词和曲两部分组成，其中该作品的曲作者张丕基已经将歌曲《乡恋》的曲谱授权中国音乐著作权协会（以下简称音著协）以信托的方式管理。音著协认为东方歌舞团在其主办的晚会中使用其会员的作品而不支付报酬的行为侵权了其会员的合法权益，遂于2000年10月3日向北京朝阳区人民法院提出诉讼，要求东方歌舞团支付歌曲《乡恋》的作品使用费。一审法院认为东方歌舞团是该台晚会的具体组织者，且从承办该晚会中获得了票房收入，所以一审法院判定东方歌舞团侵权，判决东方歌舞团向音著协支付作品使用费380.96元。东方歌舞团不服一审法院的判决，于2001年1月8日向北京市第二中级人民法院提出上诉。二审法院与以一审法院同样的理由认定东方歌舞团侵犯了歌曲《乡恋》的权利人的获得报酬权，但同时认为一审法院未查明《东方之花》晚会演出曲目的数量，且将被使用作品《乡恋》的使用费全部判给曲作者张丕基一人，导致所判给张丕基作品使用费数额有误。所以，二审法院判决东方歌舞团向音著协给付作品使用费174.6元。①
评析：
一、谁应成为本案的原告。
根据我国《民事诉讼法》第108条的规定：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。在本案中，在原告一方与本案有直接利害关系的涉及三方当事人：（一）是被授权以信托方式管理歌曲《乡恋》的曲谱的音著协；（二）是歌曲《乡恋》的曲作者张丕基；（三）是歌曲《乡恋》的词作者。而在本案中法院只是将音著协作为本案的被告，并未同时将歌曲《乡恋》的词作者和曲作者同时追加为原告。法院这样做是否合适。要弄清楚这个问题，关键是要查清这三方当事人在本案中享有的权利和义务，才能正确的确定他们在诉讼中所应享有的诉讼地位。
第一，音著协应成为本案的原告之一。音著协是中国音乐著作权人以集体管理的方式行使权利的非营利性社会团体法人（2），根据作品的权利人的授权，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。（3）在本案中，歌曲《乡恋》的曲作者以书面合同的方式授权音著协以信托的方式管理歌曲《乡恋》的曲谱，并授权音著协为有效管理曲作者授权的权利，有权以自己的名义向侵权者提起诉讼。在本案中，东方歌舞团在其主办的歌舞晚会《东方之花》中，表演者使用了歌曲作品《乡恋》而未支付报酬，侵犯了该作品的权利人的获得报酬权。而该作品由词和曲构成，是该作品的词作者和曲作者的合作作品。合作作品的著作权由合作作者共同享有。因此，在本案中，表演者不支付歌曲作品的使用费是对合作作者的合法权益的共同侵犯，任何合作作者都有权对侵权者提起诉讼以维护其合法权益，其他的合作作者则应以共同原告的身份参加诉讼。而该歌曲作品《乡恋》的曲作者已授权音著协在曲作者的合法权益受到侵害时有权以音著协自己的名义向侵权者提起诉讼。所以，音著协为了维护其会员的合法权益，根据作者的授权，以自己的名义向侵权者提起诉讼是正确的，音著协应成为本案的原告。
第二，歌曲《乡恋》的曲作者不应成为本案的原告。《最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》中指出：根据民法通则、著作权法、民事诉讼法以及双方订立的合同，音乐著作权人将其音乐作品的部分著作权委托音乐著作权协会进行管理。发生纠纷时，根据合同在委托权限范围内有权以自己的名义提起诉讼。但音乐著作权人在其著作权受到侵害而音乐著作权协会未提起诉讼或者权利人认为有必要等情况下，依法仍有权提起诉讼。因此，根据最高人民法院民事审判庭的意见，著作权人在将其作品的部分权利委托给音著协管理后，当著作权人委托音著协管理的权利受到侵害后，只有两种情况下，著作权人才应提起诉讼：（一）是著作权人的著作权受到侵害而音著协未提起诉讼；（二）是权利人认为有必要等的情况下。权利人认为有必要的情况主要是指音著协与作品的使用人恶意串通损害著作权人利益以及其它可能损害著作权人合法权益的行为。而在本案中，音著协在曲作者的合法权益受到侵害后，已经提起诉讼为曲作者主张权利。同时也没有发现音著协有损害曲作者合法权益的任何行为。所以，曲作者已没有必要提起诉讼，这也就意味着曲作者没有必要作为原告，他的原告的资格已基于信托合同的约定让渡给音著协来行使了。
第三，歌曲《乡恋》的词作者应成为本案的共同原告。歌曲《乡恋》是由曲和词两部分组成，是歌曲《乡恋》的曲作者和词作者的合作作品。而合作作品的著作权由合作作者共同享有(4)。在本案中，东方歌舞团在其主办的晚会《东方之花》中表演者使用了歌曲《乡恋》而没有支付报酬，是对歌曲《乡恋》曲作者和词作者获得报酬权的共同侵犯。而由于歌曲《乡恋》的曲作者已授权音著协代为行使诉权，该作品的曲作者已没必要参加诉讼，但该作品的词作者并没有将其权利授权给音著协管理，因而音著协并不能代表该作品的词作者参加诉讼，所以本案的原告应是两个，即：音著协和歌曲《乡恋》的词作者。从民事诉讼的角度来看，本案属于必要的共同诉讼，而必要共同诉讼是一种不可分之诉，因此，要求共同诉讼人必须一同起诉或应诉(5)。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干意见》第57、58条的规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。而本案属于必要的共同诉讼。歌曲《乡恋》的词作者作为共同原告之一，是必须要参加诉讼的，除非他已明确表示放弃实体权利，否则法院应追加其为共同原告。
二、谁应是本案的被告。
在本案中，法院判决东方歌舞团承担责任的一个重要的理由是因为东方歌舞团是晚会《东方之花》的具体组织者，并从该晚会中获得了相应的票房收入，所以东方歌舞团应向作品的权利人支付报酬。但笔者认为，法院的这一判决理由于法无据。
由于本案发生在1999年，当时我国的《著作权法》尚未修改，所以法院应依当时的《著作权法》（以下简称修改前的《著作权法》）来审理此案。但修改前的《著作权法》并没有对演出组织者做任何规定。(6)(该法第35条第2款规定：演出者（演员、演出单位）使用他人已发表的作品进行营业性演出，可以不经著作权人许可，但应按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。可见，该法根本就没有涉及到演出组织者为演出员使用作品而支付作品使用费的问题，反倒是非常明确地指出了表演者（演员和演出单位）应为其营业性的演出支付报酬。
而当时的《著作权法实施条例》涉及到演出组织者的条款是第45条，该条规定：依照著作权法第35条的规定，表演者应当通过演出组织者向著作权人支付报酬。由此可见，《著作权法实施条例》仍是规定支付作品使用费的义务主体是表演者，并增加了表演者应当通过演出组织者向著作权人支付报酬的规定，但这是对表演者增加的义务，而非是给演出组织者增加的义务。演出组织者的义务至多是将演出者交纳的作品使用费转交给著作权人，而演出组织者本身并没有向著作权人或者替表演者向著作权人支付作品使用费的义务。
倒是国家版权局制定的《演出法定许可付酬标准暂行规定》规定了演出组织者应当向著作权人支付作品使用费的义务。依照该《规定》第1条的规定：演出组织者依《著作权法》第35条第2款使用已发表的作品进行营业性演出，依本规定向著作权人付酬，但著作权人声明不得使用的除外。笔者认为，国家版权局的规定已明显与《著作权法》和《著作权法实施条例》的相抵触。按照上位法优于下位法的法律的效力等级原则，由全国人大常委会通过的《著作权法》和由国务院通过的《著作权法实施条例》的效力高于国家版权局制定的部门规章的效力，因而国家版权局在该《规定》中所作的演出组织者必须为其营业性的演出向著作权人支付报酬的规定由于同法律、法规相冲突，应认为是无效的规定，法院在审判的过程中应不予适用。
由此可见，依当时的《著作权法》和《著作权法实施条例》都没有规定演出组织者有为其营业性的演出必须向著作权人支付报酬的规定，但却非常明确地规定了在上述情况下表演者（演员、演出单位）的付酬义务。因此，笔者认为，本案的被告是使用歌曲《乡恋》的表演者，而非演出的组织者东方歌舞团。当然，如果在晚会中使用歌曲《乡恋》的演员是代表东方歌舞团参加表演的，那么东方歌舞团就成为了被告，但此时东方歌舞团是以表演者（具体的说是演出单位）的身份作为被告，而不是因为其是演出的组织者而成为被告。
三、本案判决中存在的问题：如何在作品的合作作者之间分配作品的使用费。
本案一审法院将歌曲《乡恋》的使用费380.96元全部判给了音著协，实际上也就是将整首歌曲的作品使用费全部判给了曲作者。而二审法院认为原审法院未查明《东方之花》晚会演出曲目数量，且将被使用作品《乡恋》的使用费全部判给曲作者张丕基一人，导致判给曲作者张丕基的作品使用费数额有误，所以二审法院纠正了一审法院的判决数额，判决东方歌舞团给付音著协作品使用费174.60元。
一、二审法院之所以会做出不同的判决，问题的关键就在于如何在作品的合作作者之间分配作品的使用费。合作作者的著作权属于合作作者共同享有，合作作者对合作作品分享权利，共担义务。因此，在本案中，歌曲《乡恋》的作品使用费归该作品的曲作者和词作者共同享有。而至于该作品的许可使用费如何在词作者和曲作者之间分配。这是词作者和曲作者他们之间自己的事。一般地，应根据他们对创作该歌曲的贡献的大小来分配歌曲的许可使用费，贡献大的就应多分一些使用费；反之，则应少分一些作品的使用费。当然，合作作者之间也可以根据约定来分配他们应得的份额。
而在本案中，一审法院将该歌曲作品《乡恋》的使用费全部判给音著协，实际就等于将合作作品的使用费全部判给了该作品的曲作者，这等于剥夺了该作品的词作者所应得的使用费，其错误是明显的。
二审法院虽然认识到了该作品的使用费应归该歌曲的曲作者和词作者共同享有，但却在词作者未参加诉讼的情况下，直接判决了曲作者应得的作品使用费，二审法院的这一判决也是舍得商榷的。
首先，一审法院判给音著协全部的歌曲使用费是380.96元，二审法院判给音著协的该歌曲的作曲部分的使用费是174.60元。这二个数字一对比，我们不难发现，二审法院基本上是按照50%的比例在该歌曲的曲作者和词作者之间来分配作品使用费的。而法院按照50%的比例在曲作者和词作者的依据何在？法院并没有理由。在本案中，歌曲《乡恋》由词和曲两部分组成，该歌曲的词和曲可以单独使用，所以歌曲《乡恋》属于可以分割使用的合作作品。而可以分割使用的合作作品的著作权具有双重性质，作品的整体著作权归全体合作作者共同享有，作品各相对独立部分的著作权由各部分作者单独享有，但各个作者单独行使自己部分的著作权时，不得侵害合作作品整体的著作权。只有当各个作者单独行使自己部分的著作权时，才出现各个作者分别取得各自作品可以获得的报酬的情况；而当合作作品作为整体使用时，使用人对该作品所支付的报酬数额应当在合作作者之间进行分配，而不能要求使用人分别向合作作者支付同等数额的报酬。（7）
其次，如果词作者和曲作者之间有关于合作作品许可使用费分配的约定，只要该约定并不违法，该约定就是有效的。法院也应尊重当事人的约定，无合法理由不得擅自变更当事人之间的合法有效的约定。而二审法院在词作者没有参加诉讼的情况、也未调查词作者和曲作者之间是否存在作品使用费分配的约定的情况下，直接就判决歌曲的曲作者该获得多少使用费。这种做法也是令人难以信服的。
注：本文仅代表作者个人的观点，如有不同意见，请通过shhdxlht@sohu.com与作者联系。
* 上海大学知识产权学院02级硕士研究生。
（2）见《中国音乐著作权协会章程》第2条。
（3）见我国《著作权法》第8条。
(4)见我国《著作权法》第13条。
(5)见潘剑锋著 《民事诉讼原理》，北京大学出版社，第165页。
(6) 根据2001年10月我国修改后的《著作权法》，演出组织者组织演出使用他人作品，应当由演出组织者向著作权人支付报酬，该法第36条第1款的规定：使用他人作品演出，表演者（演员、演出组织者）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人的许可，并支付报酬。但由于该案是在2000年10月份起诉的，终审于2001年5月，当时我国的《著作权法》尚未修改，所以根据《著作权法》第59条第2款的规定：本法施行前发生的侵权或者违约行为，依照侵权或者违约行为发生时的有关规定和政策处理。所以法院应以当时的《著作权法》，而不应以修改后的《著作权法》作为审判此案的法律依据。
（7）见邵明艳、张晓津 《著作权集体管理制度的发展与完善》，载《知识产权办案参考》第3期。
