物业服务纠纷具有多发性、群体性、法律关系复杂性和难以调处性，给全国各地法院带来了不小的审判压力。由于合同法规定的有名合同类型中并无物业服务合同，许多物业服务合同纠纷难以直接按合同法解决。因此，法学理论界和司法实务界对于物业服务合同的法律性质及法律适用存在争议。
物业服务合同的法律性质
对于物业服务合同的法律性质，理论上有三种观点：第一种观点认为，物业服务合同属于委托合同，在物业服务合同关系中，业主处于委托人的地位，而物业服务企业处于受托人的地位。第二种观点认为，物业服务合同属于劳务合同，物业服务合同是完成工作（提供劳务）的合同，业主是雇主，物业服务企业是劳务的提供者。第三种观点认为，物业服务合同约定物业服务企业提供一定的服务，对小区物业进行管理，是一种承揽合同。笔者认为：
第一种观点难以成立。首先，委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果归属于委托人，而在物业服务合同中，业主不用为物业服务企业的物业服务行为承担民事责任。其次，合同法第三百九十九条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务，但在物业服务企业的物业服务活动中，业主只有监督权，而没有干涉和指挥权，物业服务企业也没有服从业主指示的忠实义务。
第二种观点难以成立。首先，雇佣合同的受雇人是自然人，其提供的劳务是自然人通过自己的技能和经验完成雇主所要求的任务，而物业服务合同的受雇人即物业服务企业，则是依法设立的专业企业，它依靠自身的资金实力、专业人员的配备以及综合性的管理服务能力提供物业服务。其次，雇佣合同的受雇人在完成工作的过程中通常要听从雇佣人的安排和指挥，而物业服务合同的受托人在完成物业服务过程中具有更强的独立性，只需遵从法律与合同即可，在具体事务上不必听命于业主的支配。
第三种观点也难以成立。在承揽合同中，承揽人提供的劳务表现为一定的物化劳动，其劳动成果为定作物，是一种有形的东西。而在物业服务合同中，物业服务企业履行义务的结果，具体体现在小区的环境清洁，社会秩序良好等，不是表现为特定的产品。因此，业主对物业服务企业履行义务的状况的检查是一种实时的过程监督、随时检查，而不是对合同履行的最后成果的检查。
综上分析，物业服务合同因其在主体、客体、内容等方面与传统合同有明显的区别，在现行合同法规定的15种有名合同中很难直接进行法律适用。物业服务合同是平等的民事主体之间所签订的就建筑区划内建筑物及其附属设施提供有偿服务的合同，其内容不仅有对全体业主的公共物业的管理和小区秩序的维护，还涉及到对业主个体相关财产的保管，以及对共有物业设施的维护、更换、妥善利用等。物业服务企业在很大程度上是以提供服务的形式进行的，它具备提供服务类合同的所有法律特征，但它与合同法规定的6种提供服务类合同和尚未被有名化的其他提供服务类合同中的每一种都有显著区别，很难使其在现行法中对号入座，因而是一种全新类型的提供服务的合同。
物业服务合同的法律适用
有名合同与无名合同的区分意义在于法律适用上的规则不同。有名合同适用合同法分则或者其他法律的明文规定，具有直接性。对无名合同的法律适用，理论界存在着三种意见：一是吸收原则，吸收原则将合同分为主要内容和次要内容，在法律效果上次要内容被主要内容吸收。二是结合原则，结合原则认为应分解各种无名合同的规定，寻求其法律要件，以发现能适用的法律，并加以调和统一，创造一种混成法。三是类推适用原则，类推适用原则是指，法院在处理具体的无名合同案件时，由于法律无明文规定，则比照最相类似的有名合同的法律法规或立法意图、法理精神，对案件作出裁判的一种方式。目前，大多数国家的立法及学者主张类推适用原则。
物业服务合同作为一种无名合同，在法律适用上，既应适用调整有名合同的一般原则，也应针对物业服务合同的特点确定相适应的适用法律。笔者认为，要使物业服务合同纠纷得到公平、公正、合理的解决，法院应当遵循以下原则：
1.遵循合同法的基本原则和总则的规定 合同法规定了当事人合同行为应该符合平等、自由、公平、诚实信用、公序良俗原则，当事人订立的合同无论是有名合同还是无名合同，都要符合合同法的基本原则。物业服务合同作为合同的一种类型，当然应受合同法总则的调整。
2.尊重当事人意思自治 物业服务合同是指业主和物业管理企业之间订立的，由物业服务企业为业主提供物业服务，业主支付相应报酬的协议。物业服务合同具有诺成性、有偿性、双务性等特点。法院在解决物业服务合同纠纷时，要确认当事人直接地位平等的横向经济关系，依法对其进行调整，要充分尊重当事人的意思表示，从而体现当事人意思自治的完整性和风险责任承担的一般原则。
3.准确适用法律法规 法院在查明案件事实、厘清物业服务合同内在关系之后，要准确适用法律。无具体可适用的法律，则依据民法通则、合同法的一般原则，无一般原则的，依据法理、学理解释，也可借鉴参考我国法院以前所作的判例。
4.进行类推适用 在适用有关法律类推处理物业服务合同案件时，要主要把握三点：第一点，法律法规没有明确具体关于物业服务有关规定是适用法律类推的前提条件；第二点，物业服务合同的法律关系性质与相类似法律的基本一致性是适用法律类推的关键；第三点，物业服务合同案件类推原则与约定从优原则的有机统一是适用法律类推原则的理想效果，以维护当事人真实意思表示，实现当事人订立物业服务合同所追求的目的。
（作者单位：北京市延庆县人民法院）
甘肃省人民代表大会常务委员会关于修改《甘肃省建筑市场管理条例》的决定
甘肃省人大常委会
甘肃省人民代表大会常务委员会关于修改《甘肃省建筑市场管理条例》的决定
（2004年6月4日甘肃省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 自公布之日起施行）
甘肃省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议决定对《甘肃省建筑市场管理条例》作如下修改：
一、第六条修改为“从事下列建筑活动的单位和个人，应当依照法律、行政法规的规定，取得相应的资质、从业资格证书和营业执照，按照核定的范围经营业务：
（一）建设工程的勘察设计、施工、工程总承包；
（二）建设监理、工程咨询、招标代理；
（三）建设工程的质量检测；
（四）法律、行政法规规定其他需要实行资质管理的。”
二、删去第七条。
三、第九条修改为“资质证书由建设行政主管部门依照法律、行政法规的规定，按照管理权限核发、审验，并根据审验结果，决定资质的升、降或者暂扣。”
四、删去第十条。
五、第十二条修改为“工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须依法进行招标。”
六、第十三条修改为“建设单位在建设工程开工前，应当依照法律、行政法规规定到建设行政主管部门申请领取施工许可证。未取得施工许可证的工程项目，不得开工。”
七、第十八条第一款修改为“省外建筑业企业来本省承揽工程，应当依照法律、行政法规接受省建设行政主管部门的监督和管理。”
八、第三十六条第（二）项修改为“（二）未领取工程建设项目施工许可证而开工的；”
九、第三十七条修改为“违反本条例规定，有下列行为之一者，责令限期改正，没收违法所得，停止交易活动或者施工，可以处一万元以上二十万元以下的罚款。
（一）未按照规定进行工程招标的；
（二）转让监理业务的；
（三）不办理质量监督手续的；
（四）倒手转包工程的。”
本决定自公布之日起施行。
《甘肃省建筑市场管理条例》根据本决定作相应修改，重新公布。
附：甘肃省建筑市场管理条例（2004年修正本）
（1996年6月1日省八届人大常委会第二十一次会议通过 根据2004年6月4日省十届人大常委会第十次会议《关于修改〈甘肃省建筑市场管理条例〉的决定》修正）
第一章 总则
第一条 为了加强建筑市场管理，维护建筑市场的正常秩序，保证工程质量，保护建筑活动当事人的合法权益，根据国家有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 凡在本省行政区域内从事建设工程勘察、设计、施工（含装饰、装修）、建筑构配件和非标准设备加工及其发包、承包等建筑活动和工程咨询等中介服务活动的单位和个人，均应遵守本条例。
第三条 建筑经营活动应当遵循公平竞争、合法交易和诚实信用的原则。
禁止部门分割、地区封锁和行业垄断建筑市场。
第四条 省人民政府建设行政主管部门负责全省建筑市场的管理。县级以上建设行政主管部门，按照分级管理、分工负责的原则，负责本行政区域内建筑市场的管理。
第五条 各级工商行政管理等部门依据有关法律、法规赋予的职能，负责建筑市场的监督管理。
第二章 资质管理
第六条 从事下列建筑活动的单位和个人，应当依照法律、行政法规的规定，取得相应的资质、从业资格证书和营业执照，按照核定的范围经营业务：
（一）建设工程的勘察设计、施工、工程总承包；
（二）建设监理、工程咨询、招标代理；
（三）建设工程的质量检测；
（四）法律、行政法规规定其他需要实行资质管理的。
第七条 取得资质证书的单位和个人，应当按照资质证书规定的范围从事建筑和工程中介服务活动。不得出卖、转让、伪造、涂改资质证书。禁止无证从事建筑活动。
单位终止、分立、合并的，应当予以注销或者重新办理资质证书。
第八条 资质证书由建设行政主管部门依照法律、行政法规的规定，按照管理权限核发、审验，并根据审验结果，决定资质的升、降或者暂扣。
第三章 发包管理
第九条 建设工程的发包应当具备下列条件：
（一）已经国家、部门、地方批准建设，建设资金能够满足工程进度的需要；
（二）依法领取了选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，已经办理土地征用和拆迁手续；
（三）初步设计及概算已经批准，有能够满足需要的有关资料及图纸；
（四）已经办理了报建手续。
第十条 工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须依法进行招标。
第十一条 建设单位在建设工程开工前，应当依照法律、行政法规规定到建设行政主管部门申请领取施工许可证。未取得施工许可证的工程项目，不得开工。
第十二条 建设工程建成后，建设单位应当及时申请组织竣工验收。
第四章 承包管理
第十三条 凡具备承包能力、符合投标规定条件的单位，均可投标承包工程。
第十四条 承包单位承包的建设工程应当自行组织完成。具有总承包资格的单位可以向具有承包资格的单位分包工程。
禁止倒手转包工程。
第十五条 分包工程应当遵守下列规定：
（一）分包的施工企业必须具有与分包工程项目相应等级的资质证书；
（二）分包工程项目应当经发包单位同意；
（三）工程总承包与分包企业应当签订分包施工合同；
（四）工程总承包企业必须对分包工程的质量、工期、以及合同规定的内容向发包方负责。
第十六条 省外建筑业企业来本省承揽工程，应当依照法律、行政法规接受省建设行政主管部门的监督和管理。
港、澳、台地区或者国外的单位和个人来本省承包工程、从事中介服务活动的，应当遵守中华人民共和国法律、法规，持有效证件，办理有关手续并接受监督和管理。
第五章 中介服务管理
第十七条 工程建设实行建设监理制度。监理单位应当按照合同规定对委托方负责。监理业务不得转让。
监理单位应当履行下列职责：
（一）向发包方提供决策建议，协助发包方进行工程发包和工程发包时的招标工作；
（二）协助发包方实施与承包方签订的勘察、设计、施工合同；
（三）协助发包方控制投资支出，合理支付工程款；
（四）提出并协助解决设计中的问题，负责监控工程质量和进度；
（五）发包方委托的其他职责。
第十八条 工程咨询应当委托有相应资质的咨询单位承担。
从事工程咨询服务的单位，应当及时提供可靠的资料和信息。
第十九条 建设工程及其材料、设备质量的检测，应当委托有相应资质的检测单位进行。
对检测结果有异议的，可以申请复测；经复测后仍有争议的，可以申请建设行政主管部门处理。
第六章 造价管理
第二十条 建设工程造价实行统一管理，执行国家和省统一制定的工程概算、预算、费用定额以及计价办法。
专业专用建设工程，参照执行国务院有关部门制定的专业建设工程概算、预算、费用定额以及计价办法。
第二十一条 省建设行政主管部门应当根据国家规定和建筑材料的价格以及人工、机械费用的变化情况，适时调整建设工程定额、费用定额及计价依据和计价办法。
计划内基本建设工程概算的调整，应与同级计划等部门会商。
第二十二条 建设工程的设计和施工阶段，应当分阶段编制设计概算、施工预算；建设工程竣工后，应当编制竣工决算，并接受建设行政主管部门的审查。
第七章 合同管理
第二十三条 从事建设工程的发包方、承包方、中介服务方，均应当依法签订书面合同，并使用国家或省统一制发的合同文本。
第二十四条 签订工程承发包合同，应当执行国家和本省的现行工程造价管理规定。招标工程应当按照中标价格签订施工合同。
承发包双方可以在合同中明确约定工程价款调整原则及方法。
第二十五条 签订工程承发包合同，应当按照国家和本省的有关规定合理确定工程工期。
发包方对工程工期有特殊要求的，双方应当在合同中明确约定。
第二十六条 在签订工程承发包合同时，承包方可以要求发包方提供按期支付资金、供应设备等履约担保；发包方可以要求承包方提供工期、质量、安全等履约担保。
第二十七条 履行承发包合同过程中，发生纠纷，合同当事人双方应当协商解决。协商不成的，可以申请调解，也可以申请仲裁或向人民法院起诉。
第八章 质量安全管理
第二十八条 建设工程的勘察、设计、施工，必须严格执行国家和本省有关质量、安全的规定及技术规范和标准，并按照国家和本省的有关规定接受建设行政主管部门的监督检查。
工程建设必须严格按照批准的设计文件施工，不得随意变更。
第二十九条 建设单位在工程开工前应当办理质量监督手续。工程建设过程中，严格执行质量监督制度。工程竣工后，由工程质量监督机构严格按标准核定质量等级。
未核定质量等级或者核定为质量不合格的建筑产品，不得交付使用。
第三十条 用于工程的建筑材料、建筑工业产品和设备，必须符合产品质量标准和设计要求，具有出厂合格证。
不得指定使用或者使用劣质建筑材料、建筑工业产品和设备，不得偷工减料。
第三十一条 承包方应当在规定期限内对建筑产品实行保修，其费用由责任方承担。保修的质量应当经质量监督机构认可。
第三十二条 施工单位必须采取有效措施，文明施工，安全施工。施工现场的粉尘、废气、废水、固体废弃物的排放和处理以及噪声、振动指标等，均应符合国家和省环保法律、法规的规定。
第九章 法律责任
第三十三条 违反本条例规定的，由各级建设行政主管部门、工商行政管理机关或其在法定权限内委托的符合法定条件的组织，按照各自的职权进行查处。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十四条 违反本条例规定，有下列行为之一者，责令限期补办手续，停止违法行为，没收违法所得，可以处一万元以上十万元以下的罚款：
（一）未办理资质审查手续或者未取得资质证书、营业执照进行建筑活动的，单位分立或者合并未重新办理资质审查手续的；
（二）未领取工程建设项目施工许可证而开工的；
（三）出卖、转让、伪造、涂改资质证书、营业执照和设计图签的；
（四）超越资质证书、营业执照规定的范围从事建筑活动的；
（五）不编制或不按规定编制建设工程概算、预算和决算的。
第三十五条 违反本条例规定，有下列行为之一者，责令限期改正，没收违法所得，停止交易活动或者施工，可以处一万元以上二十万元以下的罚款：
（一）未按照规定进行工程招标的；
（二）转让监理业务的；
（三）不办理质量监督手续的；
（四）倒手转包工程的。
第三十六条 违反本条例规定，有下列行为之一者，给予警告、通报批评、降低资质等级或者暂扣资质证书，可以处五万元以上二十万元以下的罚款：
（一）指定使用、使用无合格证或者质量不合格的建筑材料、建筑工业产品和设备的；
（二）违反合同约定，未按照标准进行勘察、设计、施工的；
（三）交付使用或者自行使用未核定质量等级或核定为质量不合格建筑产品的。
前款所列行为，造成经济损失的，责任方应当依法承担赔偿责任。
第三十七条 违反本条例第三十四条规定的，由建设行政、环境保护部门依法处理。
第三十八条 各级建设行政主管部门工作人员、建筑市场管理人员，以及参与建筑市场管理和验收的其他人员，在监督管理和验收工作中以权谋私、玩忽职守、索贿受贿、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管部门根据情节轻重给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十九条 以暴力、威胁方式拒绝、阻碍建筑市场管理人员依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处理。
第四十条 当事人对行政处罚决定不服的，依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第十章 附则
第四十一条 本条例实施中的具体应用问题，由省人民政府建设行政主管部门负责解释。
第四十二条 本条例自公布之日起施行。
