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江苏省工程建设管理条例(2003年修正)

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 10:36:00  浏览:9043   来源:法律资料网
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江苏省工程建设管理条例(2003年修正)

江苏省人大常委会


江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省工程建设管理条例》的决定
(2003年4月21日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二次会议通过)

江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二次会议决定对《江苏省工程建设管理条例》作如下修改:
一、将第三条第一款第(二)项修改为:“负责发放施工许可证。”
二、将第三条第一款第(六)项修改为:“负责审查工程项目承包人以及中介服务机构的资格(资质)等级,发放相应资格(资质)证书。”
三、删除第六条。
四、将第十三条改为第十二条,修改为:“发包人招标发包必须具有编制招标文件和组织招标的能力。不具备能力的,必须委托招标代理人组织招标发包。”
五、将第十五条改为第十四条,第一款修改为:“从事标底编制、招标代理、建设监理、工程咨询(工程设计咨询除外)等工程建设中介服务活动的机构,必须是法人或者依法成立的其他经济组织,并具有与所从事的中介服务活动相适应的资格(资质)。”
六、将第三十条改为第二十九条,第一款修改为:“承包人应当加强安全教育,建立、健全安全生产保证体系和责任制度。建设单位或者个人不得对承包人提出不符合施工安全的要求。”七、删除第三十一条第一款。
八、删除第三十二条第一款。
此外,根据本决定对条文顺序作相应调整。
本决定自2003年5月1日起施行。
《江苏省工程建设管理条例》根据本决定作相应修改,重新公布。


江苏省工程建设管理条例
(1996年6月14日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过 根据2002年6月22日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈江苏省工程建设管理条例〉的决定》第一次修正 根据2003年4月21日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二次会议《关于修改〈江苏省工程建设管理条例〉的决定》第二次修正)

第一章 总则

第一条 为适应社会主义市场经济发展的需要,加强对工程建设活动的管理,维护工程建设秩序,确保工程质量与安全,提高投资效益,依法制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事工程建设活动,必须遵守本条例。
前款所称工程建设活动,是指各类新建、改建、扩建、迁建和恢复建设的房屋建筑、土木工程、设备安装、管线敷设、建筑装饰装修等工程项目立项后实施阶段的建设活动。
第三条 省人民政府建设行政主管部门是本行政区域内工程建设活动的综合管理部门。其主要职责是:
(一)贯彻执行有关工程建设方面的法律、法规、规章和政策,研究制定综合管理措施;
(二)负责发放施工许可证;
(三)负责工程建设招标投标管理、工程项目承发包合同监督,综合管理工程质量和安全工作;
(四)负责或者会同有关部门负责工程建设标准定额和工程造价管理工作;
(五)负责或者会同有关部门负责工程项目初步设计和竣工验收的管理工作;
(六)负责审查工程项目承包人以及中介服务机构的资格(资质)等级,发放相应资格(资质)证书;
(七)协调工程建设中的重大问题,依法查处违法行为。
设区的市、县(市)人民政府建设行政主管部门是本行政区域内工程建设活动的综合管理部门,其具体职责由同级人民政府确定。
第四条 县级以上水利、交通、电力、邮电等部门按照各自的职责,负责本系统工程项目的具体组织实施和行业管理工作,并接受建设行政主管部门的综合管理和监督。
县级以上计划、经济、财政、银行、审计、工商行政管理、土地管理、环境保护、劳动等部门,按照国家和同级人民政府规定的职责,协同建设行政主管部门做好工程建设活动的有关管理工作。
第五条 工程建设活动实行分级管理。地方各级人民政府建设行政主管部门应当依法履行职责,加强对工程建设活动的监督管理,维护公民、法人和其他组织的合法权益,不得利用职权非法干预工程建设活动。

第二章 工程建设程序

第六条 工程项目勘察设计文件应当由具有相应资格(资质)的工程勘察设计单位编制。建设单位或者个人应当按照有关规定,将施工图设计文件报建设行政主管部门或者有关部门审批。
第七条 工程项目施工必须按照国家有关规定取得施工许可证。
第八条 建设单位或者个人收到建设工程竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收,并按照有关规定报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。一般工业与民用建筑经竣工验收合格后,由建设行政主管部门发给工程设施使用许可证。工程设施使用许可证由省人民政府建设行政主管部门统一印制。
第九条 建设单位或者个人应当在工程项目竣工验收后六个月内,向工程项目所在地的设区的市、县(市)城市建设档案馆(室),报送竣工图及其他工程建设档案资料。
第十条 地方各级人民政府建设行政主管部门和其他有关部门办理审批或者其他有关手续,应当明确具体期限;需要由公民、法人或者其他组织补充有关文件或者资料的,应当一次性提出要求。

第三章 工程发包与承包

第十一条 工程项目的勘察、设计、施工(含建筑装饰装修)、监理、材料设备供应等任务和工程总承包,必须按照国家和省有关规定进行招标投标。
国家对招标投标有某些特殊专业性规定的,从其规定,并同时接受建设行政主管部门的统一归口管理和监督。
第十二条 发包人招标发包必须具有编制招标文件和组织招标的能力。不具备能力的,必须委托招标代理人组织招标发包。
第十三条 承包人承包工程项目,必须持有工商行政管理部门核发的营业执照,并具有与承包的工程项目相适应的资格(资质)。
省外承包人进入本省承包工程项目,应当由建设行政主管部门核验资格(资质)。
国(境)外工程设计机构在本省行政区域内承接工程设计除方案设计外,应当与国内设计单位进行合作设计,并遵守国家及本省工程建设的标准、规范和规程。
第十四条 从事标底编制、招标代理、建设监理、工程咨询工程设计咨询除外等工程建设中介服务活动的机构,必须是法人或者依法成立的其他经济组织,并具有与所从事的中介服务活动相适应的资格(资质)。
省外从事标底编制、招标代理、建设监理、工程咨询等工程建设中介服务活动的机构,进入本省承接业务,应当由建设行政主管部门核验资格(资质)。
第十五条 工程建设推行建设监理制度。
监理单位应当按照国家有关规定和监理合同的约定,对工程项目的质量、造价、工期等进行控制,并对因监理过错造成的工程质量事故或其他经济损失承担相应责任。
第十六条 签订工程项目承发包合同和工程建设中介服务委托合同,应当遵循公正合法、诚实信用、平等互利、协商一致的原则,使用国家推荐的示范文本或者其他书面形式,任何单位和个人不得非法干预。
县级以上人民政府工商行政管理部门和建设行政主管部门,依照法定的职责,负责前款所称合同的监督。
第十七条 工程项目概预算应当以规定的标准定额、计价方法为依据,根据市场供求变化和施工条件等因素确定。
第十八条 建设单位或者个人应当在工程竣工验收合格后,按照合同的约定与承包人办理工程竣工结算,合同对结算期限没有约定的,应当在验收合格之日起六个月内办理完毕。
第十九 条审计部门应当按照规定,加强对工程项目的竣工审计。

第四章 工程质量

第二十条 工程勘察、设计、施工、建筑构配件生产、主要工艺设备和专业关键设备及复杂的设备加工,应当严格执行有关标准、规范和技术规程。
第二十一条 用于工程建设的建筑材料、构配件和设备,必须符合设计要求和产品质量标准,并持有有权部门认可的质量检验合格证书及有关技术资料。
第二十二条 承包人应当对所承包的工程项目的质量负责。实行总承包的工程项目,其质量由总承包人负责。
工程项目竣工验收后,负责施工的承包人应当按照国家规定的范围和期限,对工程进行保修。保修费用由责任人承担。
第二十三条 各级人民政府建设行政主管部门应当加强对工程质量的监督检查。
第二十四条 勘察设计、施工等单位必须确保工程质量,对工程建设过程中及交付使用后发生的质量事故,依法承担相应责任。

第五章 工程安全

第二十五条 工程项目的勘察、设计、施工,应当遵守国家和本省有关预防火灾以及抗御地震、洪涝、飓风等自然灾害和次生灾害的规定。
第二十六条 凡涉及工程主体和承重结构变动的工业与民用建筑的加层、装饰装修、改变使用功能等改造活动,应当确保工程设施原有安全性能,并应当提出改造设计方案,报工程项目所在地设区的市、县(市)人民政府建设行政主管部门批准后实施。
第二十七条 建设单位或者个人和承包人应当采取措施
,控制因施工造成的噪声等对环境的污染和危害,保护施工现场范围内的公共设施及毗邻建筑物和构筑物的安全。
对违反前款规定的,相关单位和个人有权监督、举报。
第二十八条 有下列情形之一的,建设单位或者个人应当依法到有关部门办理批准手续;可能影响到周围地区的单位和居民的,还应当事先通知该地区的单位和居民:
(一)临时占用批准范围以外场地的;
(二)损坏道路、管线、电力、通信等公共设施的;
(三)临时停水、停电、停热力、停煤气、中断道路交通的;
(四)进行爆破作业的;
(五)法律、法规规定的其他情形。
第二十九条 承包人应当加强安全教育,建立、健全安全生产保证体系和责任制度。建设单位或者个人不得对承包人提出不符合施工安全的要求。
对在施工中危及人身安全的违章作业,施工人员有权拒绝,并有权检举和控告。

第六章 法律责任

第三十条 建设单位或者个人违反本条例第九条规定,未报送工程建设档案资料的,由县级以上人民政府建设行政主管部门责令限期改正,并处以一万元以上十万元以下的罚款。
第三十一条 违反本条例规定,造成重大工程质量和人员伤亡事故的,应当赔偿损失,并依法追究领导者和主要责任人员的行政责任;实行执业资格管理的,可以对承担主要责任的执业人员,由执业资格管理机关降低资格等级或者取消执业资格;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十二条 违反本条例规定,属于公安、工商行政管理等范围的,分别由公安、工商行政管理等部门依照有关法律、法规的规定予以处罚。
第三十三条 县级以上人民政府建设行政主管部门在查处有关行政违法案件时,必须有二名以上执法人员,并出示执法证件;实施行政处罚时,必须使用财政部门统一制发的罚款、没收财物单据。
罚没收入必须全部上缴国库。
第三十四条 各级人民政府建设行政主管部门和其他有关部门的工作人员,玩忽职守、拒绝或者不及时履行法定职责、超越或者滥用职权、泄露秘密、徇私舞弊、行贿受贿索贿、包庇违纪违法行为、侵犯公民和企业合法权益的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十五条 违反本条例规定,造成工程质量、安全事故及其他人身、财产损害的,应当依法承担民事责任。
在工程建设活动中发生的民事纠纷,当事人应当协商解决。协商不成的,应当按照双方签订的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。无仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以依法向人民法院起诉。

第七章 附则

第三十六条省人民政府可以根据本条例制定单项管理办法。
第三十七条本条例自公布之日起施行。



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巴中市人民政府办公室关于印发《巴中市行政执法投诉处理办法》的通知

四川省巴中市人民政府办公室


巴中市人民政府办公室关于印发《巴中市行政执法投诉处理办法》的通知

巴府办发[2010]47号


各县(区)人民政府,市级各部门,市经济开发区商贸园、工业园管委会:

《巴中市行政执法投诉处理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请结合实际认真贯彻执行。





二○一○年七月十日





巴中市行政执法投诉处理办法



第一章 总 则



第一条 为了加强对行政执法工作的监督,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《四川省行政执法监督条例》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称行政执法,是指各级人民政府及其工作部门依法实施的具体行政行为。

第三条 公民、法人或者其他组织(以下简称投诉人)认为行政执法机关及其工作人员(以下简称被投诉人)在行政执法中侵犯其合法权益的,有权依照本办法进行投诉。

第四条 市、县(区)人民政府及市人民政府各工作部门应当建立行政执法投诉处理制度,处理公民、法人和其他组织的行政执法投诉。

第五条 处理行政执法投诉应当坚持便民、高效和有错必纠的原则。



第二章 处理机关



第六条 市、县(区)人民政府负责本行政区域内的行政执法投诉工作。

市、县(区)人民政府法制工作部门是本级人民政府的行政执法投诉处理机关,具体处理本行政区域内的行政执法投诉,并接受上级人民政府法制工作部门的业务指导。

市人民政府各工作部门是本系统的行政执法投诉处理机关,其法制工作机构具体办理本系统的行政执法投诉,并接受市人民政府法制工作部门的业务指导。

各行政执法投诉处理机关应当设立行政执法投诉电话、电子信箱和通讯地址,并予以公布。

第七条 行政执法投诉处理机关工作人员应当熟悉有关法律法规,忠于职守,清正廉洁,保守秘密,热情高效地为投诉人服务。

第八条 行政执法投诉处理机关工作人员办理的投诉事项与本人或者其近亲属有利害关系的,应当回避。



第三章 处理程序



第九条 投诉人可以采取信函、电话、面谈、电子邮件等形式进行投诉,并提供相关证据材料。

第十条 被投诉人有下列具体行政行为之一的,行政执法投诉处理机关应当受理:

(一)不履行法定职责的;

(二)违法实施行政许可的;

(三)违法实施行政处罚的;

(四)违法实施行政强制措施的;

(五)违法实施收费的;

(六)违法实施行政裁决的;

(七)法律、法规和规章规定可以投诉的其他具体行政行为。

第十一条 行政执法投诉处理机关对以下投诉不予受理:

(一)已申请行政复议、提起行政诉讼的;

(二)已经过行政复议、行政诉讼处理的;

(三)已进入信访程序处理的;

(四)已向其他行政执法投诉处理机关投诉的;

(五)没有明确的投诉对象或投诉请求的;

(六)未留下真实单位、姓名和联系方式的;

(七)其他不属于行政执法投诉处理机关受理的投诉。

第十二条 行政执法投诉按以下规定受理:

(一)对县(区)人民政府或者市人民政府各工作部门及其派出机构的投诉,由市人民政府法制工作部门受理。

(二)对乡(镇)人民政府或者县(区)人民政府各工作部门及其派出机构的投诉,由县(区)人民政府法制工作部门受理。对县(区)人民政府各工作部门及其派出机构的投诉,也可由市级主管部门受理。

(三)对两个或者两个以上行政执法机关共同作出具体行政行为的投诉,由共同的上一级行政执法投诉处理机关受理。

(四)对市、县(区)人民政府依法设立的派出机关的投诉,由设立该派出机关的人民政府法制工作部门受理。

(五)对省以下垂直管理的行政机关的投诉,既可由本系统上级主管机关受理,也可由所在地同级人民政府法制工作部门受理。

(六)影响较大或者市人民政府法制工作部门认为有必要的,市人民政府法制工作部门可直接受理。

第十三条 行政执法投诉处理机关应在收到投诉之日起5个工作日内作出是否受理决定,并以适当方式告知投诉人。对不予受理的行政投诉,应当向投诉人说明理由。对不属于本机关受理的行政投诉,应当在收到投诉之日起7个工作日内移送有管辖权的机关,并告知投诉人。

第十四条 行政执法投诉处理机关应当自受理投诉之日起5个工作日内,通知被投诉人。被投诉人应当在接到通知之日起15日内作出书面说明,并提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。行政执法投诉处理机关认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况。

第十五条 市、县(区)人民政府法制工作部门认为被投诉人有本办法第十条所列行为之一的,应通知被投诉人自行纠正,或者报请本级人民政府同意后作出行政执法监督决定予以撤销;必要时可以同时决定由被投诉人在限期内重新作出具体行政行为。

市人民政府各工作部门认为被投诉人有本办法第十条所列行为之一的,应通知被投诉人自行纠正,或者直接作出行政执法监督决定予以撤销;必要时可以同时决定由被投诉人在限期内重新作出具体行政行为。

被投诉人不履行或者拖延履行法定职责的,行政执法投诉处理机关应督促其履行或者责令限期履行。

被投诉人对违法或者不当的具体行政行为予以纠正或者重新作出具体行政行为后,应当将纠正结果或者重新作出的具体行政行为报送行政执法投诉处理机关备案。

被纠正或撤销的具体行政行为涉及公民、法人或其他组织财物的,行政执法投诉处理机关应责令被投诉人退还。确实无法退还的,行政执法投诉处理机关责令被投诉人上缴财政。

第十六条 行政执法投诉处理过程中有下列情形之一的,可以停止执行具体行政行为:

(一)作出具体行政行为的该行政机关认为需要停止执行的;

(二)行政执法投诉处理机关认为需要停止执行并报经本级人民政府同意的。

第十七条 对于投诉人提出的符合国家赔偿法有关规定的行政赔偿请求,行政执法投诉处理机关在报请本级人民政府决定撤销违法或者不当的具体行政行为时,应当督促被投诉人依法给予赔偿。

第十八条 行政执法投诉处理机关依法作出的行政执法监督决定,被投诉人应当执行,并在接到监督决定书之日起10个工作日内,将执行情况书面报告行政执法投诉处理机关。行政执法投诉处理机关应当将行政投诉的处理情况以适当形式告知投诉人。

第十九条 行政执法投诉处理机关办理行政执法投诉的期限为60日;情况复杂需延长时间的,经行政执法投诉处理机关负责人批准可适当延长,并告知投诉人;但是延长期限最多不超过30日。

第二十条 县(区)人民政府法制工作部门和市人民政府各工作部门每半年应向市人民政府法制工作部门报告一次办理行政执法投诉案件的综合情况。



第四章 责任追究



第二十一条 行政执法投诉处理机关及其工作人员有下列情形之一的,由本级人民政府对该机构给予通报批评;构成违纪的,按国务院《行政机关公务员处分条例》等相关规定,追究纪律责任;构成犯罪的,移送司法机关处理:

(一)利用职权为本单位或者个人谋取私利的;

(二)失职或者越权,造成严重后果的;

(三)拒不受理投诉的;

(四)有其他违法行政行为的。

第二十二条 被投诉的行政执法机关有下列情形之一的,由行政执法投诉处理机关视情节轻重给予通报批评、责令改正,并由主管机关对其负责人给予行政处分。被投诉的行政执法人员有下列情形之一的,由行政执法投诉处理机关或者该行政执法人员所在单位视情节轻重给予通报批评、暂扣行政执法证件;情节严重的,可吊销行政执法证件,并由主管机关给予行政处分。构成犯罪的,移送司法机关处理:

(一)利用职权为本单位或者个人谋取私利的;

(二)失职或者越权,给被投诉人造成较大经济损失或者造成其他严重后果的;

(三)侵犯被投诉人的合法权益,引起行政赔偿,致使国家利益遭受损失的;

(四)拒绝、阻挠、妨碍行政执法投诉处理机关办理行政执法投诉的;

(五)拒不执行或者无正当理由拖延执行行政执法监督决定的;

(六)不按本办法规定将有关事项报送行政执法投诉处理机关的;

(七)对投诉人进行打击报复的;

(八)有其他违法行政行为的。



第五章 附 则



第二十三条 本办法所称行政执法机关,包括法律、法规授权执法的组织和依法接受行政机关委托承担行政执法任务的组织。

第二十四条 本办法由巴中市人民政府法制办公室负责解释。

第二十五条 本办法自发布之日起施行。







沉默权与打击犯罪的价值平衡

作者:彭箭 江西省吉水县人民法院

沉默权是现代刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人享有的一项重要权利,其基本涵义是犯罪嫌疑人、被告人对于不利于自己的提问可以保持沉默或拒绝回答,而审判人员不能从被告人的沉默中推断出于其不利的结论。沉默权对于保障犯罪嫌疑人、被告人的权利具有积极作用,同时沉默权作为一种制衡政府权力的手段,它同警察为查清罪案而必须行使的调查讯问权是直接冲突的。衡量一项刑事诉讼制度的好坏,就是要看它在惩罚犯罪与保护人权两个方面能否做到合理的平衡。

沉默权目前已被世界上许多国家接受,联合国在刑事司法领域确立和推行的国际准则也将沉默权作为被告人最低限度的保障之一。沉默权充分体现了犯罪嫌疑人和被告人意思决定的自由与意思表现的自由,体现了刑事诉讼对“人的尊严”的尊重。因此,沉默权的产生和发展是司法制度逐渐从蛮横、专制转向文明、公正这一过程的必然产物。二战以后,人权保障问题逐渐走向国际化,刑事沉默权制度在各国得到普遍确立。1966年12月16日,第21届联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第十四条规定:“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。” 1998年10月15日,我国正式签署加入了《公民权利和政治权利国际公约》,世界刑法学协会第十五届大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第十七条规定:“被告人有权保持沉默。”此外,1985年11月25日我国参与制定的《联合国少年司法最低限度标准》即《北京规则》,也作了相应的规定。

一:在保障人权与打击犯罪双重目标下我国刑事立法现状。
(一)确立了无罪推定原则
1996年我国新修订的刑事诉讼法第十二条规定,“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。大多数学者认为,我国的刑事诉讼法由此确立了无罪推定原则的合理内核。无罪推定,是指任何人在未经证实和判决有罪之前,应视其无罪。因此,无罪推定所强调的是对被告人所指控的罪行,必须有充分、确凿、有效的证据。如果审判中不能证明其有罪,就应推定其无罪。应该说这一原则对于保障被告人的诉讼权利、诉讼地位发挥了巨大的作用。从历史上看,无罪推定作为封建社会有罪推定和刑讯逼供的对立产物,是资产阶级革命胜利以后在否定中世纪纠问式诉讼制度的基础上形成并发展起来的一项法律原则,现在已经成为世界各国普遍承认的刑法和刑事诉讼原则。

无罪推定的价值选择不是为了发现犯罪事实,而是为了保护被告人免受无端的刑事追究。它要求在刑事诉讼中把被告人视为诉讼主体,并在诉讼中享有相应的诉讼权利。它在刑事诉讼中最重要的适用体现在刑事证据制度中。目前,由该原则衍生出与刑事证据有关的两大规则, “疑罪从无”与“谁主张,谁举证”规则。所谓“疑罪”,是指证明被告人有罪的证据不足,即:既不能证明被告人有罪又不能证明被告人无罪的两难情况。新刑事诉讼法第一百四十条规定:“对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以做出不起诉的决定”,第一百六十二条第三款规定:“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。这些规定,是我国确立疑罪从无规则的显著标志,它不仅是无罪推定原则的重要派生规则,而且也是证据采信规则的重要法则,该规则强调证明有罪的责任应由控诉机关来承担,控诉机关必须收集到确实充分的证据以证明犯罪,如果不能证实犯罪或者依据收集到的证据定罪存在异议,则应作有利于犯罪嫌疑人的解释和处理,罪轻罪重不能确定时,应定轻罪,有罪无罪不能确定时,应判定犯罪嫌疑人、被告人无罪。“谁主张,谁举证”原则,是刑事诉讼中对举证责任分配的通俗说法。在刑事诉讼中,证明被告人有罪的只能是控诉机关,控诉机关必须用确实充分的证据来支持其对被告人的指控,而被告人不负有举证证明自己无罪的义务,该原则的核心理念就是要求控诉机关证实被告人有罪而提供的证据必须超出合理怀疑的程度,控诉机关不能通过法定的犯罪推定降低证据的标准。理论界一般认为,在无罪推定、控诉方承担举证责任与沉默权三者之间,无罪推定是较为原则性的要求,而控诉方承担举证责任和沉默权则使无罪推定实现了具体化,二者缺一不可。我国没有确立沉默权制度,无罪推定原则不完整。
(二)重调查研究,不轻信口信。《刑事诉讼法》第四十六条 对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。在中世纪的欧洲各国,曾经把口供奉为“证据之王”、“证据皇后”;中国封建时代,则实行“断罪必取输服供词”、“无供不录案”的制度。总之,认为口供是认定犯罪时不可或缺的最重要的证据,不管采取什么样的手段,只要取得了当事人的口供。就可据以定案,形成了“惟口供”的极端。英国在17世纪确立了沉默权制度,其初衷就在于减弱口供在定罪中的作用,让控诉方承担证明犯罪的举证责任,由此而引起子整个诉讼制度的重大变革。我国的重调查研究,不轻信口供规则,也就在于减弱口供在定罪中的作用,防止刑事侦查中的刑讯逼供。此点也与沉默权的运行机理有相似之处,沉默权制度也赋予嫌疑人、被告人对于不利于自己的提问可以保持沉默或拒绝回答,控诉机关则必须搜集其他各种确实充分的证据来支持其对被告人的指控。
(三)法律要求犯罪嫌疑人履行“如实回答”义务。
刑事诉讼追求的是多重目标,自身充满着多元价值的冲突与取舍,对其中不同价值的偏重必然会带来不同的逻辑和演绎。在普遍注重保护犯罪嫌疑人、被告人权利的世界潮流中,我国刑事法律同时也不忽视打击犯罪、惩罚罪犯的功能,特别是在当前治安状况不容乐观、严重刑事犯罪时有发生、警力不足、刑侦技术落后的形势下打击犯罪的目标追求似有所偏重。新刑事诉讼法第93条规定:犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。但这样的规定,显然是与沉默权相背离的,且是有缺陷的。第一,如何掌握与本案是否有关的界限?警察既然要向犯罪嫌疑人提问,自然就认为所提问题与本案有关;而犯罪嫌疑人又以“与本案无关”而拒绝回答。在这种各执一词的情况下,究竟应由谁来裁决该问题到底是否与本案有关?实际上这是一个扯不清的官司。第二,要求犯罪嫌疑人履行“如实回答”的义务,不但从理论上说不通,在司法实践中更难以办到。面对司法工作人员的侦讯,犯罪嫌疑人瞪着眼睛说假话,乃司空见惯之事,真正能够如实回答的,毕竟只是极少数。至于在第一次讯问时就如实回答,则更为罕见,且经常发生反供的现象。既然绝大多数犯罪嫌疑人都不如实回答,这就使法律的规定形同虚设,并且使神圣的法律失去了严肃性,也对打击犯罪的功能打上了折扣。第三,法律要求犯罪嫌疑人履行“如实回答”义务,其潜在的危险是极容易诱发刑讯逼供。某些侦讯人员会认为:法律规定“应当如实回答”,而犯罪嫌疑人却信口胡说,既然你不履行法定的义务,就应当受到某种惩罚。按照这样的逻辑,似乎刑讯逼供就成了“理直气壮”的义举。这便是直接诱发刑讯逼供行为的导火线,也成为某些人为刑讯者开脱罪责的一项“理由”。

二:打击犯罪与沉默权的价值平衡点:承认默示沉默权、鼓励坦白供述、肯定供述的强证据效力。

沉默权是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容,有助于保障犯罪嫌疑人、被告人作有罪供述的自愿性,体现了对犯罪嫌疑人、被告人人格尊严和自由意志的尊重,为犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权提供了程序性保障,反映出一国刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼文明与进步的程度。
从以上我国刑事司法制度的分析可看出,我国已经确立了沉默权运行的基础原则即无罪推定原则,证据制度也符合沉默权运行机制,为更好的贯彻无罪推定原则,笔者认为我国应确立默示沉默权,取消犯罪嫌疑人的如实回答义务。在各国的司法实践中,沉默权有“默示沉默权”与“明示沉默权”之分。所谓“默示沉默权”,是指法律并未使用“你有权保持沉默”之类的字样,但默认犯罪嫌疑人、被告人有保持沉默和拒绝回答提问的权利,通常的立法用语是“对任何人都不得强迫自证其罪”。《公民权利和政治权利国际公约》第十四条规定:“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”即属默示沉默权;而“明示沉默权”,则是指法律明确规定:任何执法人员在对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问之前,必须明确告知他有保持沉默而不必回答提问的权利。
沉默权的积极方面主要有以下几点:其一,沉默权有利于司法程序结构上的控辩平等。司法程序结构理论认为,控诉方凭借国家资源优势另形成控诉强于辩护的事实上的不平等,为纠正这种不平等,需要设置无罪推定、沉默权和举证责任由控诉方面承担的一系列权利义务,举证责任由控诉方承担是直接加大了控诉的难度,无罪推定和沉默权则直接强化了犯罪嫌疑人、被告人的防御力量。这样的制度设置体现了刑事诉讼对控辩平等的追求,沉默权是手段之一;其二,沉默权是实现无罪推定和控诉方承担举证责任的一个重要措施。否则无罪推定原则的实现则大打折扣;沉默权较显明地体现了对公民权利的尊重与保护;其四,沉默权与宪法规定的公民言论自由权利一致的;其五,沉默权有利于实现刑事司法的国际接轨。

承认沉默权制度,但同时应推行鼓励坦白供述的机制,我国的“坦白从宽,抗拒从严”的刑事政策,应当在实体上肯定其积极价值。人们把沉默权与“坦白从宽,抗拒从严”的刑事政策对立起来,实质上是混淆了实体和程序两个问题。从实体上讲对真正的罪犯坦白从宽抗拒从严符合刑法规定的量刑考虑酌定情节的精神。正确实行“坦白从宽,抗拒从严”政策,该从宽的坚决从宽,该从严的依法从严,真正使该政策落到实处,可以在保障人权的基础上有力打击犯罪;可以给业已走上了犯罪道路的人留下一条悔罪自新之路,也有利于分化瓦解犯罪分子。尤其是对黑社会性质有组织犯罪、毒品犯罪、走私犯罪以及贪污贿赂等犯罪,更能发挥其攻心夺气、捣毁其团伙的功效。美国在进入法庭审判阶段,允许控辩双方的律师就案件的事实、证据和如何定罪量刑在庭前交换意见,俗称“辩诉交易”,实际上也就是采用鼓励被告人认罪的方式来换取较轻的处罚。对于某些同案犯的罪行还可以进行豁免,以换取他对首犯、主犯的罪行作证。反过来说,假如被告方坚持作无罪的抗辩,那么,经过法庭审判并定罪后,面临的将是比庭前认罪较重的处罚,这不也就是“坦白从宽,抗拒从严”的另一种表现形式吗?况且对于无辜的人,鼓励其积极的防御进行辩解比保持沉默更有利于查清事实,防止被错判。

在沉默权制度下所获取的供述,因充分尊重了供述人的意思自愿,保障了程序的正义,其供述应具有更强的证据效力。我国现行刑事诉讼法中犯罪嫌疑人的口供主要是获取其他证据的一个便捷途径,法律规定只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚,其证据效力受到很大的限制,究其原因主要是我国没有采用沉默权制度,没有充分保障程序的正义性。程序的正义可以实现实体正义,也使得实体结果具有合理性及当事人的可接受性。如诉辩交易中的被告人的认罪,即使在证据不很充分的情况下也可定罪处罚,这就把被告人供述的证据效力提高到很高的程度。在承认沉默权的基础上,鼓励嫌疑人、被告人坦白供述,肯定其供述的强证据效力,在很大程度上有利于打击犯罪。

当然,对某些特殊的犯罪,可以以列举的方式排除沉默权的适用,必须给侦查机关必要的权力和手段,使之能够有效地追究犯罪。即使在英国这样一个历来强调保护被告人权益的国家,对沉默权制度也进行重大的调整,限制在五种情况下,基于犯罪嫌疑人、被告人在警察对其讯问时保持沉默,法官或陪审团即可据此得出适当的对其不利的推论。美国司法界对待沉默权的态度也出现了一些微妙的变化。对这种沉默权适用的限制,加强了犯罪的打击力度。