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浅析民事诉讼中释明权
肖文
释明权又称阐明权，是指在诉讼过程中，法官在当事人的诉讼请求、陈述的意见或提供的证据不正确、不清楚、不充分、不适当的情形下，依职权对当事人进行询问、启示、提醒或要求当事人对其作出解释、澄清或予以修正、补充的诉讼行为。释明权制度对解决我国目前公民文化和法律素质低，充分保护当事人诉讼权利，落实司法为民，促进司法公正起到积极作用。
一、释明权的含义及性质
释明权又称阐明权、阐释权，其概念一般归纳为：在民事诉讼过程中，当事人的主张或陈述的意见不明确、不充分、不恰当、或提供的证据不够充分，而认为自己证据足够充分时，法官以发问和晓谕的方式，提醒或启发，引导当事人澄清问题、补充完整、让其提出新的诉讼资料、排除与法律意义上的争议无关的事实或证据，以促使当事人作出适当的声明和陈述、促使当事人举证，以证明案件事实的权能。1释明权是法官的诉讼指挥权，释明权的“权”不能解读为权利的“权”，而应理解为法官的职权、职责，且在法律规定必须行使释明的场合，法官不得拒绝行使，否则就是失职或渎职，因而释明权又是法官的义务。
二、释明权的行使时间和内容
　　法官释明权的行使贯穿于民事诉讼的始终，自立案、审判至执行，各诉讼阶段法官行使释明权的要求和内容均有所不同，以下作一具体分析：
（一）立案阶段的释明
　　在立案阶段，法院需要审查原告是否具有诉讼资格、被告是否明确、诉讼请求及事实理由是否具体、是否属于法院受理的民事诉讼范围及受诉法院管辖等实质要件，以及起诉状是否符合法定要求，有无遗漏或错误等形式要件，故立案法官在立案阶段的释明对象为原告，其释明应围绕诉讼的成立展开，释明的内容主要为对不符合受理条件的起诉，对诉讼请求、事实、理由，明显不合理、不明确、不适当的，应阐明法律规定，及时指出问题所在，启发原告明确主张，引导原告进行更换、补正、放弃、追加、另行起诉、或通过其他合法途径解决相关问题，但需注意，立案阶段的释明应以探知当事人真实意思为限，不能影响当事人对自己实体权利的处理。?
（二） 庭前准备阶段的释明
　　在审理前的准备阶段，当事人最重要的工作是收集各种诉讼材料,但因有的当事人特别是没有请律师的当事人的诉讼能力较低，并不知道如何举证才能充分证明其主张事实。故在这一阶段，承办法官在阅卷后，应适当的行使释明权，释明对象为原、被告及第三人，释明应明确举证内容和争议焦点，保障当事人正确行使程序选择权，2释明的内容主要为，当事人提供的证据材料不足以证明其主张,或当事人认为自己无证明责任而不提交证据材料的，法官应向当事人发问,对法律后果进行释明，以启发当事人提供证据材料或提供充分的证据材料；在证据交换时，若出现当事人提交的证据不足以认定相关事实，或在对方提出了相反证据后，需要反证或分配举证责任等情形时，法官应予适当提示和引导，让当事人尽可能穷尽举证责任；若当事人本人无法取得的证据，办案法官可以告知当事人依法享有申请调取有关证据、进行鉴定等的权利。需注意，审理前的准备阶段法官的释明应在审核诉讼材料后，作出初步判断，适宜以提醒和告知的方式，启发当事人明白其证明责任，以补充相关证据。就举证而言，法官不能直接告知当事人具体应提交什么诉讼材料，应以争点与证据的整理为核心，不得对案件介入过深，否则会造成未审先决和审理不公。3
（三）开庭审理阶段的释明
案件庭审阶段既是法院行使审判权的重要阶段，又是当事人行事诉权的重要阶段，法官正确行使释明权直接影响到当事人是否积极、正确的参加诉讼活动，关系到法官审理案件的效率及对案件的公平正确处理。因而在这一阶段，法官应围绕双方当事人的请求、质证或辩论中主张观点,站在中立的立场上谨慎地予以提示,引导双方当事人充分辩论。具体的情形有以下几种：①当事人对事实及主张不清楚、不完整的，法官可行使释明权，说明法律上的要求，令其补充陈述。如承租人在租赁房屋内洗澡时一氧化碳中毒身亡，其父母起诉出租人要求赔偿因租赁房屋不通风造成承租人洗澡时煤气中毒而死产生的丧葬费、死亡赔偿补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工费等损失，并要求解除租赁合同，退还已提前支付的租赁费等诉讼请求。法官应告知原告合同法及相关司法解释关于违约责任与侵权责任竞合问题的规定，令原告选择其请求权，明确其主张；②对当事人疏忽的法律见解应当采取提醒的形式，提示并引起当事人注意，对当事人不知晓的法律和一些较为复杂的法律概念，当事人提出的和可能涉及的民事权利及民事法律关系的法律构成、民事行为的法律后果，除充分说明概念的内容外，还要进行必要的解释、询问，进行充分的释明，使当事人对法律问题充分地表明自己的意见。如在诉讼中，当事人对建筑物区分所有权概念无法理解，因而主张有误，法官应当就此作充分说明，让当事人表明自己的见解，以利于诉讼的正确开展；③对于新出现的争议焦点，在法庭调查阶段，法官应根据案件审理的需要，向当事人公开心证，说明进一步举证的必要，以引导当事人有针对性的发表意见。如在离婚案件中，原告主张分割夫妻双方居住的房屋，在法庭调查阶段，被告认为原告未举证房屋是夫妻共有财产，表示房屋是拆迁安置给原、被告及被告父母的房屋，还未办理房屋产权证，根据审理情况，法官应另行指定举证期限要求原告提交房屋权属证明或被告提交反证。若被告开庭后提交了拆迁安置协议，原告对房屋拆迁安置协议无异议，则法官应告知原告该房屋还包含被告父母的份额，此房屋不能在离婚时分割，应在原被告离婚后，就家庭共有财产另行起诉要求分割；④对于发现原告漏告被告，或应追加必须共同进行诉讼的当事人，法官应告知当事人可以追加及不追加的法律后果，使当事人明了其中的利害关系。如原告甲起诉被告乙酒店，诉称其在乙酒店就餐时，因邻座丙、丁因喝酒发生争吵，继而动手打斗，乙酒店保安见状未出面制止。丙拿起酒瓶向丁砸去，丁躲闪，结果甲头部被砸伤，丙逃走，甲不知丙的身份情况，故要求乙酒店赔偿其医疗费，案件审理中，乙酒店提交了丙的身份信息，法官应告知甲关于赔偿权利人起诉安全保障义务人的，可将实施侵权行为的第三人列为共同被告的法律规定；⑤对证据的证明效力等问题，法官适时地指导，释明的具体方式参考前面庭前准备阶段，在此不再赘述。⑥对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认，也未表示否认的，法官应予以询问和充分说明以此作为认定当事人自认的重要依据。如民间借贷纠纷中，原告甲起诉被告乙要求归还借款本金并支付约定利息，乙在庭审中既不表示已归还现金借款本金及利息，也未否认甲的主张，只是坚持说甲起诉其没有理由，不想发表答辩意见。法官应充分说明法律关于自认的规定，并耐心询问甲，若甲仍不明确表示肯定或者否定的，则视为对借款未还事实的承认；⑦对当事人争议的事项，认为需要通过审计、鉴定、评估才能查明的，法官应当告知负有举证责任的当事人可以申请鉴定。如在建设工程合同纠纷中，承包人起诉发包人要求按合同约定支付已完工的第一阶段的工程费，并承担延期支付的违约金，而发包人提起反诉，认为第一阶段工程质量不合格，且承包人拒绝修复造成工期延误，要求承包人赔偿其损失，并修复不合格工程。审理中双方就谁违约争议较大，法官应告知主张工程合格的承包人或主张工程不合格的发包人均可申请鉴定工程质量，以证明；⑧当事人主张的法律关系与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，法官应开示其法律观点，告知当事人可以变更诉讼请求。若当事人同意变更诉讼请求，还应询问变更后当事人需要多长的举证期限，并重新指定举证期限。如原告甲持乙出具的欠条起诉乙，要求被告乙归还借款十万元，乙答辩称与甲没有借款关系，而是甲、乙及丙合伙运输沙石，甲曾出资十万元，后甲与乙、丙闹矛盾提出退伙，乙迫于无奈不得不出具退还甲出资的欠条，审理中，丙申请作为第三人参加诉讼，乙、丙均举证证明现合伙经营出现负债，需甲承担合伙债务，法官审理查明该案非民间借贷纠纷，而是合伙协议纠纷，故应当告知甲变更诉讼请求，若甲同意变更，还需重新指定举证期限。
需注意，这一阶段的释明在民事案件的处理中是极为关键的，法官行使释明权更应慎重。在法庭调查或法庭辩论时，对上述当事人不明确、不充分、不恰当主张或陈述，或提供的不够充分的证据，不宜当庭释明，而先行进调查和辩论，直至认为该问题已基本查清才能决定是否释明，若是合议庭则应在休庭充分合议后再决定是否释明及如何释明，以体现释明的严肃性。
（四）执行阶段的释明
　　在执行阶段，执行法官拥有强制执行权，因此要淡化执行法官的超职权主义色彩，尊重当事人在执行阶段的处分权，保障当事人的知情权，强化当事人的诉讼风险，这一阶段的释明对象是申请执行人和被执行人，释明内容主要是给当事人阐明法律规定，提示法律后果，以保证执行程序的公正性及取得良好的执行效果。
　　三、释明权的行使限度
　　法官释明权的行使不能滥用，必须在符合法律规定的限度内行使，且必须符合制度建立的目的，即保障双方当事人享有事实上平等的诉讼地位，若超过法定限度，势必会破坏法官在审判中的中立性。只有在当事人的书状及言词辩论中存在陈述或瑕疵，提供的材料不够充分，当事人对诉讼程序不了解，当事人诉讼地位处于事实上的不平等状况时，法官才可行使释明权。
　　具体来说，法官在适度的范围内行使释明权必须把握两个标准：①释明应尊重当事人对私权的自由处分权，探求当事人的真意，寻求当事人陈述和诉讼的本意为目的，释明的内容只供当事人参考和选择，当事人是否变更其诉讼请求或举证，则由当事人自主决定，法院不得干预。通过释明使诉讼实力较弱的一方提出恰当的主张或进行举证，避免因当事人双方诉讼实力不均而造成实质上的不公，以达到双方当事人的诉讼能力基本平衡为限度；②对当事人诉讼能力的弥补应当止于适当程度，以使当事人的诉讼能力基本平衡及保障程序的顺利进行，且应以提示性、启发性和引导性的语言和当事人对话，不能用直接告知的方式释明，除非法律有明文规定。
四、释明权的行使方法
释明权包含两种，一种是积极的释明权，即法律明确规定必须释明的情况下，法官只能根据法律规定的内容引述条文主动释明。积极的释明主要采用明示的方式如告知、说明和提醒的方式，以假设性、选择性的语言，旨在提醒当事人注意法律对该情况已作出规定，当事人应对自己的权利正确处分。积极的释明权可实现程序正义所提倡的法官心证公开以及心证客观化；一种是消极的释明，即在当事人经法官主动释明后仍不能理解释明含义，或不能认识接受释明后如果作出意思表示可能引发的法律后果时，法官应当向当事人进一步的释明4。消极的释明主要采用提示、发问的方式进行，以探明当事人本意究竟是什么，使当事人对其主张和陈述不明确或不适当之处主动作出说明和解释，从而促使其主张和陈述趋于明确、适当。
对于释明的具体形式是可采用口头释明和书面释明。法官释明可采用口头释明，便于当事人及时明了法官的心证及法律见解，也便于法官与当事人沟通后获得直接的反馈信息。口头释明，一般应在双方当事人或者代理人在场的情况下进行，如果只有一方当事人到场,应当记入询问笔录，证据交换笔录或庭审笔录、调解笔录中，以便对方当事人查阅，就重要的释明，还应通知对方当事人告知其可查阅笔录，了解释明过程，以保障双方当事人对等的辩论机会。法律可明确需要书面释明的事项，如举证通知书、诉讼权利义务及诉讼程序告知书等，都可制作格式文本，送达当事人，法官应提醒当事人仔细阅读，了解其诉讼权利义务，对当事人仍不明白之处应耐心解释。
五、释明权的行使原则
鉴于我国现在立法对释明权的规定不尽详细，法官在具体操作中比较混论，释明制度还未真正建立起来，因而需明确法官行使释明权应当遵守的原则：
　　（一）释明合法原则
　　法官行使释明权不仅应根据现有的立法规定，对于将来法律、法规或司法解释规定必须行使释明权的情形，法官行使释明也必须以法律或司法解释的明确授权或要求为前提，不可随意扩大释明的范围，不得随心所欲的释明或任意的释明。对于法律、法规或司法解释明确规定不得释明的，法官不得违法释明。5
（二）释明中立原则
法官释明应当以当事人的请求或陈述中，包含相应的意思等来判断是否应行使释明权，应进行积极的释明还是消极的释明，且必须在站在中立的角度做到同样情况同样对待，对双方当事人都需要释明的都要释明。对于在法律知识、经验和认识能力等方面差距较大的各方当事人，释明的方式和限度也应有所区别，还要根据案件处理情况分层次的进行，以确保释明的中立性。
（三）释明公开原则
法官行使释明权不能搞暗箱操作，释明的时间与场合必须向双方当事人公开，尽量通知双方当事人在场，对方不能到场的，释明的内容也必须清楚明白地告知对方，关于释明的笔录、文书，也要备案供对方查证，切忌因法官释明不公开而被误认为是对当事人一方的援助。
（四）释明适度原则
法官行使释明权要依靠法官的办案经验及公允良心，必须控制在法律规定的尺度内，把握在当事人以其通常的认知和思维能力能够理解、能对诉讼行为的直接法律后果产生合理预期、确保其诉讼行为意思表示真实的范围内，不能按法官单方面的意志进行释明，更不能代替当事人做决定，而应根据当事人不同的诉讼力量不同的释明内容适时的作出不同程度的释明。
六、释明权的救济机制
法官未行使释明权的，笼统地询问当事人是否还有其他意见，无法达到释明权行使的要求，构成消极对待释明权。为防止法官怠于行使释明权，法律可以赋予当事人申请释明的权利，对法官不行使释明权的，当事人或其委托代理人在知道或应当知道时在一定期限内可提出异议，法院收到当事人的异议后，可以根据具体情况作出书面回复。
当事人认为法官的释明超过必要限度、有偏袒一方之嫌疑，有明显的不公平时，对方当事人也可以提出异议，或对法官的释明行为直接发问，法官应给予答复。释明过度只有适当于否而无违法于否的问题，故当事人的此异议不能直接否定裁判的合法性，不能作为改判或发回重审的理由，否则将会造成法官害怕释明而不积极释明。对于确属释明过度的，可从职业道德、审判纪律等其他方面对法官行为进行约束，
若因法官对释明的前提性事项作出了错误的判断，导致给当事人指示了错误的方向，或违背释明合法、中立、公开的原则，如果这种错误已造成当事人对该事项的处分权落空，就构成程序暇疵甚至违法；如果释明错误对实体裁判结果有影响，应当允许当事人提出异议，而法官也必须对当事人的异议予以答复。
当事人如果是因法官拒绝释明、过度释明、或释明行为违法而败诉的话，有权以此为由对判决的合理性加以怀疑，并可以提起上诉或申请再审，法官怠于释明、过度释明、违法释明或法官释明的内容没有针对性的行为可能成为发回重审、或决定再审、错案追究等的法定事由，法官均有可能承担错判的责任。
若当事人根据法官的释明后变更了诉讼请求或改变了陈述意见，法官或合议庭发现之前的释明错误的，法官应当再次释明，并通知对方当事人。若依法须经审委会讨论的案件，审委会在听取案件审理报告后不认可释明的，应提出处理意见，退合议庭研究补救措施，由合议庭对释明问题重新合议，对于符合条件的应再次释明，当事人可再次变更诉讼请求。
　 任何法律制度背后都蕴涵着所追求的特定价值，从而构成法律制度的灵魂及存在根据。法官释明权是民事诉讼审判方式改革的突破口，它既是对片面强调当事人主导诉讼的对抗制的补充和修正，也是对传统的法官纠问式的继承与扬弃。只有在切合我国具体国情的基本框架内引进法官释明权并使其得到优化配置，才能最合理的实现当事人私权与国家公权的分担与协调、监督与制约，使民事诉讼活动良性运行。

复合罪过形式之否定
------兼论具有双重危害结果之犯罪的罪过形式认定
欧锦雄

内容提要：新刑法典颁布以后，有刑法学者提出了“复合罪过形式”的理论主张，这一主张在刑法学界和司法实务界产生了较大的影响。作者对“复合罪过形式”的理论主张提出了五点质疑，并对其观点进行了批驳。文章认为，如果在刑事立法上确立了复合罪过形式，那么，我国刑法中的罪过理论将变得不科学，并导致立法上的罪刑不相称、混乱；在司法上，由于复合罪过形式理论认为，司法人员无须分析行为人主观方面究竟是间接故意抑或是过失，即可以复合罪过犯罪论处，所以，很容易导致适用刑罚不公，从而有违罪刑相适应原则。因而，文章提出，我国刑事立法应杜绝复合罪过形式。最后，文章对具有双重危害结果之犯罪的罪过形式认定问题进行了探讨。
关 键 词：复合罪过、质疑、罪刑相适应、具有双重危害结果之犯罪、罪过形式。

一、复合罪过形式的理论主张
在新刑法典里，许多犯罪的罪状部分规定了加重危害结果作为其犯罪构成的必要要件，因此，不少犯罪的罪过性质引起了较大的争论。例如，刑法学界对滥用职权罪（《刑法》第397条）的罪过性质进行了激烈的争论，归纳起来有三种基本观点：第一种观点认为，该罪的罪过形式是过失，第二种观点认为，该罪主观上既可由过失构成，也可由间接故意构成。①而第三种观点则认为，该罪的罪过形式是故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。②持第二种观点的代表人物是储槐植教授和杨书文博士，他俩对同一罪种既包括故意又包括过失的罪过形式，称之为“复合罪过形式”，并在《复合罪过形式探析》③和《再论复合罪过形式》④两篇文章中全面地阐述了他们的观点，并形成了一定的理论体系。
复合罪过形式理论的基本观点为：所谓复合罪过形式，是指同一罪名的犯罪心态既有故意（限间接故意）也有过失的罪过形式[这里不包括结果加重犯的心态——必有故意（对基本构成）加过失（对加重结果）合成的罪过形态（这一形态，有人称之为“混合罪过形式” ⑤，笔者注），例如，故意伤害（致死）罪的罪过形态]。现行刑法中所有犯罪的罪过形式在立法上主要表现为如下几类情形：1、有些犯罪只能由故意构成；2、有些犯罪只能由过失构成；3、有些犯罪既可由故意又可由过失构成，对此类犯罪法律又有两种处理方式：一种是“一分为二”；例如，杀人犯罪分为故意杀人罪和过失致人死亡罪。另一种处理方式为“合二为一”即法条既不明写故意也不写过失[例如，重大劳动安全事故罪（第135条）、重大工程安全事故罪（第137条）、生产、销售劣药罪（第142条），等]，主要原因是该种故意基本是间接故意，与过失尤其是过于自信过失相比，主体的主观恶性差异不太大，因而可以适用相同档次法定刑。复合罪过犯罪的特征是：1、以复合罪过为主观要件的犯罪，皆是结果犯。行为主体的行为“致使发生重大事故或者造成其他严重后果”、或“致使发生重大伤亡事故”、或“造成重大损失”、或“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”等危害结果，是构成该类犯罪的必要要件。2、该类犯罪的罪过形式，即复合罪过是间接故意和过失的复合。在司法实践中，只要有确凿证据证明行为人实施危害行为时，主观方面并非出于直接故意，即可适用复合罪过犯罪予以论处，这在一定程序上减轻司法机关的证明责任，提高办案效率。3、该类犯罪的主体多为特殊主体，即多为具有一定专业知识技能、从事特定职业或者具有某种职责的人。4、该类犯罪具有多档次法定刑。（6）
复合罪过形式理论认为，其理论的认识论基础是模糊认识论。刑法的“明确性”与“确定性”是相对的，相反，法律的“模糊性”与“含混性”却是绝对的、无限的。在罪过形式领域引进“模糊认识论”，进而提出复合罪过理论的最明显的变化便是可以使长期以来深深围扰人们的“间接故意与轻信过失的区分问题”得以解决。复合罪过形式理论认为，根据模糊认识论，间接故意与轻信过失之间不存在界限清晰的分水岭，两者之间只可能存在量的区别，而不可能存在质的不同。从司法实践角度讲，间接故意与轻信过失的明确分区也是不可能的。在这种情况下，将两者合二为一，作为一种特殊的罪过形式进行规定、研究，便成为唯一明智的选择。（7）
目前，“复合罪过形式”的主张在刑法学界具有相当大的影响，并在司法实践中得到了许多司法实务者采纳。我国刑法总则将罪过形式分为两种：故意和过失。由于两种罪过形式主观恶性差别较大，所以，刑法分则各罪的罪过形式，要么为故意，要么为过失，这便于科学地确定法定刑，通常的刑法理论不承认一种犯罪可同时包括故意和过失两种罪过形式。正因如此，笔者对“复合罪过形式”的主张产生了诸多的疑问，通过对复合罪过形式理论的质疑，笔者认为，复合罪过形式的理论主张不具有科学性，应予以否定。
二、对复合罪过形式的质疑
复合罪过形式的主张貌似合理，实则令人困惑。通过研究，笔者对复合罪过形式的理论主张是否科学，产生了怀疑，并提出以下几点质疑：
质疑之一：犯罪间接故意和犯罪过失是两种主观恶性差异较大的罪过心理，同一罪种兼有这两种罪过形态，并具有同一法定刑，这是否会导致立法上的罪刑不相当？
与犯罪过失相比，犯罪故意主观恶性较深，正因如此，刑法典对于其他要件相近，而主观要件不同的犯罪在规定法定刑时有重大区别，即对故意犯罪往往规定较高的法定刑，而过失犯罪的法定刑较低。犯罪间接故意是犯罪故意中的一种，它是指明知其行为可能会引起某种危害社会的结果并且有意放任这种结果发生的心理态度。而犯罪过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能避免，以致发生这种结果的心理态度。犯罪过失分为，疏忽大意过失（系无认识的过失）和过于自信的过失（系有认识过失）。疏忽大意过失属于无认识过失，犯罪间接故意的主观恶性大于疏忽大意过失是不言而喻的。而对于过于自信过失的主观恶性轻重问题，《复合罪过形式探析》一文认为，间接故意与轻信过失相比，有时很难分清孰轻孰重。由于这一说法强调的是“有时”，所以，这句话本身并没错，但是，在总体上或在大多数情况下，间接故意的主观恶性大大重于过于自信过失。笔者认为，对于犯罪客体、犯罪客观要件和犯罪主体相近而主观要件不同的两个犯罪而言，只要确实查明一犯罪的主观心理为间接故意，而另一犯罪的主观心态为过于自信过失，一般就可认定间接故意的主观恶性重于过失自信的过失。过于自信过失与间接故意相比，过于自信过失对危害结果的发生是采取回避的态度，危害结果的发生是完全违背行为人的意愿的，而间接故意对危害结果的发生采取听之任之，漠不关心的容忍态度，甚至可以说是一种有意放纵危害结果发生的态度。这样，在意思上容忍结果发生，行为上敢于大胆地践踏法律秩序，就成为了区别过于自信过失与间接故意的决定性关键。（8）可见，从总体上看，间接故意的主观恶性大大超过过于自信的过失，而与直接故意的主观恶性接近，正因如此，在故意犯罪立法中，刑法典往往将直接故意和间接故意合为一罪种，并规定相同的法定刑。
既然间接故意的主观恶性在总体上大大超过过于自信的过失。为何要确立由间接故意和过失复合而成的复合罪过形式、并规定同一法定刑呢？
质疑之二：在所谓的“复合罪过”犯罪里，若行为人对危害结果持间接故意态度，那么，几乎所有此类间接故意犯罪在《刑法》里均能找到相应的故意犯罪来定罪处刑。既然如此，何必还要确认复合罪过形式呢？
复合罪过形式理论认为，以复合罪过形式为主观要件的犯罪，皆是结果犯，而且其罪状中有“致使发生重大事故或造成其他严重后果”、或“致使发生重大伤亡事故”、或“造成重大损失”、或“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”等危害结果作为此类犯罪的客观方面的必要要件。（9）其实，这类犯罪除了包含有罪状明文规定的这种结果外，还包含有另一结果，易言之，这类犯罪具有双重危害结果，一般而言，上述罪状明文规定的结果为加重结果，另一个结果为基本结果。例如，滥用职权罪有两个危害结果：一是侵犯了国家对国家机关工作人员公务活动的管理制度，二是“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。”又例如，《刑法》第186条违法发放贷款罪也具有两个危害结果：一是侵犯了国家金融管理制度，二是“造成重大损失”。前者为基本危害结果，后者为加重危害结果，一般而言，基本危害结果在前，加重危害结果在后。
从复合罪过形式论者的主张可知，复合罪过形式是以行为人对加重危害结果的心理态度来确定的，而不是以行为人对危害行为或轻危害结果的心理态度来确定；对于某种犯罪来说，若犯罪人对加重危害结果的心理态度既可由间接故意构成，也可由过失构成的，这类犯罪的罪过形态为复合罪过形式。反之，对另一种犯罪来说，若犯罪人对加重危害结果的心理态度仅能由故意构成，或仅能由过失构成，则此种犯罪的罪过形式为单一罪过形式。
《复合罪过形式探析》一文列举的复合罪过犯罪众多，例如，刑法第397条的滥用职权罪、第135条的重大劳动安全事故罪、第142条的生产、销售劣药罪、第187条用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪，以及第137条、128条、139条、145条、146条、147条、148条、186条、188条、189条、167条、169条、第304条、第403条等规定的犯罪。笔者认为，对这些犯罪来说，行为主体对加重危害结果持的心理态度只能是过失，而不能是间接故意，因为若确实查明行为的主体对危害结果持间接故意心理态度，那么，在绝大多数的情况下，可以以其他条文规定的故意犯罪对其定罪处刑。例如，在滥用职权犯罪中，若行为人对加重危害结果发生持放任心理态度，可根据案情实际情况，以放火罪、爆炸罪、以危险方法危害公共安全罪或其他合适的故意犯罪定罪处刑。又例如，在重大劳动安全事故犯罪中，若行为人对加重危害结果发生持放任心理态度，同样可根据案件事实，按以危险方法危害公共安全罪或其他合适的故意犯罪定罪处刑。在处理时，有的可能以单独故意犯罪论处，有的可能以共同犯罪论，有的可能以不作为犯罪论。既然如此，复合罪过形式还有必要存在吗？
质疑之三：以复合罪过形式为主观要件的犯罪是否违反了“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的原则？
犯罪是危害统治阶级利益，由掌握政权的统治阶级以国家意志形式，在其刑事法律上规定应受刑罚处罚的行为。故意犯罪是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任危害结果发生的行为，而过失犯罪是由于行为人在日常生活或生产中过于自信或疏忽大意才造成危害结果的行为，即由于行为的不慎才导致危害结果的发生 ，且危害结果的出现完全违背自己的意愿。可见，在社会上危害统治阶级利益和统治秩序犯罪主要是故意犯罪，正因如此，世界各国刑事立法有一个共同原则，即刑罚以处罚故意为原则，以处罚过失为例外。（10）我国刑事立法同样遵循这一原则，在立法上只规定了少量的过失犯罪，而且，这些过失犯罪一般都以造成严重危害结果作为其客观必要要件。为了防止司法机关对过失危害行为随意定罪处刑，《刑法》第15条第2款规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”然而，复合罪过形式理论却认为，我国刑法分则有若干种犯罪具有复合罪过形式。由于具有复合罪过形式的犯罪包含有过失犯罪的内涵，而这些具有复合罪过形式的犯罪又没有在条文上明文规定其过失犯罪者也应负刑事责任，这是否违反了《刑法》第15条第2款的规定呢？
质疑之四：若确认某些犯罪的犯罪主观要件为复合罪过形式，是否会动摇现有累犯制度？
根据我国累犯理论，无论是普通累犯，还是特殊累犯，累犯的构成要件之一为，犯罪人所犯的前罪和后罪都必须是故意犯罪，至于是直接故意犯罪或是间接故意犯罪并没有限制。复合罪过形式理论认为，某些犯罪的罪过形式为复合罪过形式，它是间接故意和过失的复合，因此，在实践中，对此类犯罪“不再分析行为人主观方面究竟是如何间接故意抑或轻信过失，而认定为复合罪过形式”，并认为这是“不会违背罪责刑相适应原则的”。（11）这一观点是值得商榷的。笔者认为，从总体上说，间接故意的主观恶性大大重于过失的主观恶性（前文对这观点已有论述，在此不再赘述）。由于复合罪过形式既不能认为是故意形式，也不能认为是过失形式，因此，当两罪中有一罪为复合罪过形式或两罪均为复合罪过形式时，不宜认定为累犯，若是，就可能使一些罪犯得不到应有的从重处罚。例如，当某人前后犯了两罪，而且前罪和后罪都是具有复合罪过形式的犯罪时，如果能查明行为人犯这两罪的真实罪过内容都为间接故意，而其他方面也符合累犯的构成条件，那么，在这一情况下，从传统理论来说，它应与其他非复合罪过形式的故意犯罪的累犯一样以累犯论处。但是，按照复合罪过形式主张，由于复合罪过形式既非故意的罪过形式也非过失的罪过形式，而是独立的罪过形式，在司法实践，复合罪过形式犯罪又是无须查明为间接故意还是过失即可以定罪处刑的，因此，复合罪过形式犯罪不宜按累犯处理，这样，是否会放纵相当一部分罪犯？这是否有违刑法公正呢？
质疑之五：能否以减轻司法机关证明责任、提高办案效率为由，将复合罪过形式确定为独立的罪过形式，并在无须查明行为人的主观心态为间接故意或过失的情况下，而直接按复合罪过犯罪予以论处呢？
复合罪过形式理论认为，在某些情况下，间接故意或过于自信的心态较难区别，对于负有证明责任的司法机关而言，要证明行为人的真实罪过心态是相当困难的，复合罪过形式的确立，将司法机关从查证这些证据的山重水复中解脱出来。只要有确凿证据证明行为人实施危害行为时，主观方面并非出于直接故意，即可适用复合罪过犯罪论处。这样无疑减轻了司法机关的证明责任，使之能集中有限资源处理其他犯罪。（12）
前文论及，从总体上看，间接故意的主观恶性大大重于过失的主观恶性，因此，将间接故意和过失作为同一种罪的并列罪过，并规定相同法定刑，本来已使罪刑不相当，而将间接故意和过失不分彼此合并在一起作为独立的复合罪过形式，并在司法实践中，无须查明行为人主观心态是间接故意或是过失即可以复合罪过犯罪论处，这是进一步无视间接故意和过失的主观恶性轻重有别的做法。这些做法确实可以减轻司法机关证明责任，提高办案效率，但是，这是违背罪刑相适应原则的。难道为了减轻司法机关的证明责任，提高办案效率，就可以在立法上和司法上违反罪刑相适应的原则吗？
质疑之六：根据模糊认识论原理，真的能得出“间接故意和过于自信的过失在理论上和实际中都不可能界分清楚”的结论吗？
复合罪过形式理论认为，从模糊论的角度讲，间接故意和轻信过失只可能存在量的区别，而不可能存在质的不同，因此认为，两者在理论上和实际中都不可能界分清楚的。但是，从我国现有刑法理论看，两者在理论上是可以分得清楚的，各自有自己的特征。虽然从认识因素看，两者是相同的，但是，两者的意志因素存在明显的区别，即前者是对危害结果持放任的态度，而后者则是对危害结果持一种轻信能避免的态度。从司法实践情况看，间接故意和过于自信的过失的界限也是可以分清的。至于实践中因为证据问题而无法明确判定是间接故意还是过失自信的过失的情况，属于刑事诉讼的证据认定问题，而不是实体法——刑法的问题，根据疑罪从轻原则，当这两种心态必居其一而又无法从现有证据准确认定时，可按过于自信的过失来认定。既然如此，复合罪过形式理论以模糊认识论为基础来推导出“间接故意与过于自信过失在理论上和实践中不可能界分清楚”的结论的过程是否存在错误呢？
三、对复合罪过形式之否定
我国《刑法》十分强调罪过对定罪量刑的作用，并将罪过作为成立犯罪和负刑事责任的必要要件。《刑法》总则将罪过明确分为两种：一是故意（包括直接故意和间接故意），一是过失（包括疏忽大意过失和过于自信过失）。罪过反映主观恶性大小，而主观恶性大小会影响到刑事责任的轻重，反映到刑事立法上则表现为，法定刑因主观恶性大小的不同而不同，由于犯罪故意的主观恶性大大重于犯罪过失，因此，对于犯罪客体、犯罪客观方面和犯罪主体相同或相近的犯罪而言，故意犯罪的刑事责任应大大重于过失犯罪，反映在刑法立法上表现为，前者的法定刑应大大高于后者。正因为这两种罪过有如此大的区别，我国刑法理论通常认为，一个罪种只能有一种罪过形式，或故意罪过形式或过失的罪过形式，不允许一个罪种兼有故意罪过形式和过失罪过形式。笔者认为，我国《刑法》总则所规定的罪过形式已比较全面地概括各种犯罪的罪过形式；一个罪种只能有一种罪过形式，可以使故意犯罪和过失犯罪分类较为明晰，便于在刑法立法上制定科学合理的法定刑，所以，传统的刑法理论观点是比较科学的，不可动摇。
复合罪过形式理论强调，法律的模糊性是绝对的，并以此为前提，得出间接故意和过于自信的过失是无法界分清楚的结论。但是，它忽视了法律具有相对明确性的特征。人的认识是具有层次性的，在一定层次里，法律语词具有明确性，而在很深的层次里才具有模糊性。从立法角度看，法律的明确性要求，如果法律在一定范围内能明确将两事物区分清楚时，就应予以明文区分，以保证法律的贯彻实施，我国和其他一些国家的刑法将间接故意和过于自信的过失已经明确予以划分，并赋予了各自的特征，经过长期司法实践证明，这种划分是具有较强的科学性的。我国不可盲目地仿效英美刑法，将罪过划分为故意、轻率和过失三种，将间接故意和过于自信的过失合并为所谓的复合罪过（即轻率）。
提出复合罪过形式主张的重要理由之一是，间接故意与轻信过失相比，有时很难分清孰轻孰重。但是，前文已清楚地阐明，从总体上看，间接故意的主观恶性大大超过过于自信的过失，而与直接故意的主观恶性接近。既然间接故意的主观恶性在总体上大大超过了自信的过失，因此，当犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体相同或相近时，在立法上两者所确定法定刑就应有较大的区别，以遵循罪刑相适应原则，即在这一情况下，间接故意犯罪的法定刑应大大高于过于自信过失犯罪。不可否认，在各具体犯罪中，间接故意的主观恶性有强弱之分，过于自信过失的主观恶性也有强弱之分，当过于自信过失中强主观恶性与间接故意中的弱主观恶性接近甚至相同时，这一过于自信过失犯罪的法定最高刑和间接故意犯罪的法定最低刑就可能相同或相近，但是，总体上间接故意犯罪的法定刑是高于过于自信过失犯罪的法定刑的。如果确认复合罪过形式的存在，并使复合罪过犯罪具有同一法定刑，就必然会导致立法上的罪刑不合理，从而有违于罪刑相适应的原则。可见，我国《刑法》没有必要确立复合罪过形式。实际上，我国《刑法》也未确立有复合罪过形式，目前而言，复合罪过形式的提法也仅仅是一种理论主张，是一种并不科学的理论主张。
杜绝复合罪过形式就可以使现有罪过理论框架不变，并可防止罪过理论与其他理论或规定相冲突，例如，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的规定以及现有累犯理论等都得以相对稳定，这样，减少了不必要的理论冲突。反之，如果在立法上确定了复合罪过形式，那么，我国刑法中罪过理论将变得不科学，并导致立法上的罪刑不相称、混乱，在司法上，由于司法机关不需要分析行为人主观方面究竟是间接故意抑或是过失，即可以复合罪过犯罪论处，所以，很容易导致适用刑罚的不公，从而违背罪刑相适应原则。可见，在立法上杜绝复合罪形式才是明智之举。
四、具有双重危害结果之犯罪的罪过形式认定
复合罪过形式理论的提出，其实是由于对具有双重危害结果的犯罪的罪过形式争论而引起的。所谓具有双重危害结果之犯罪，是指刑法规定的、一个危害行为造成一个基本危害结果和一个加重危害结果、且只有出现了加重结果才能构成犯罪的犯罪。它具有以下特征：（一）该种犯罪具有两个危害结果，其中，一个是基本危害结果，另一个是加重危害结果（二）该种犯罪的基本危害结果是遭损害的国家某方面的管理制度（这一特征说明这种犯罪一般为法定犯罪而非自然犯罪---笔者注），而加重危害结果则是在基本危害结果产生的同时或之后而出现的加重结果，在条文上往往表述为“致使发生重大事故或造成其他严重后果”、或“致使发生重大伤亡事故”、或“造成重大损失”、或“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”等。（三）这两个危害结果均属于犯罪构成的必备要件。该种犯罪只有出现了加重结果才能构成犯罪，假若仅出现基本危害结果，还不能构成犯罪。这一特征使其与结果加重犯区分开来，例如，故意伤害（致人死亡）罪属于结果加重犯，它在仅出现基本危害结果的情况下，也可构成犯罪。（四）这两个危害结果由一个危害行为同时或先后造成。例如，滥用职权罪即属于具有双重危害结果之犯罪。滥用职权罪具有两个危害结果，其基本危害结果为遭损害的国家机关的管理制度，其加重危害结果是“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，这两个危害结果均属于该罪犯罪构成的必备要件，均由滥用职权的危害行为造成。
我国犯罪构成理论在否定复合罪过形式可成为主观要件的罪过形式种类后，应另辟蹊径来解决具有双重危害结果之犯罪的罪过形式认定问题。笔者认为，可通过明确具有双重危害结果之犯罪的罪过形式之确定标准来达到这一目的。
对于前述具有双重危害结果的罪种，其罪过形式的性质在理论上存在纷争，有的认为是故意，有的认为是过失，还有的认为既可以是间接故意也可以是过失（即复合罪过）。目前，我国法学界对罪过心理的鉴定标准（即某种犯罪的罪过心理状态是针对危害结果而言，还是危害行为而言）看法不尽一致，出现结果标准说（罪过的核心在于危害结果的心理态度）、行为标准说（罪过核心在于对危害社会行为的心理态度）和双重标准说（罪过的核心不仅在于对危害行为的态度，而且在于对危害结果的态度）。（13）笔者赞同结果标准说，因为鉴定罪过心理的标准必须以刑法的规定为依据，《刑法》第14、15条所说的“明知”、“预见”是指对危害社会结果“认识”；“希望”、“放任”、“轻信能够避免”是指对“危害社会的结果”的态度，罪过的核心应是危害社会的结果。（14）对于前述具有双重危害结果的犯罪来说，其罪过的鉴定标准是针对基本危害结果还是加重危害结果呢？笔者认为，对于不同的罪种，立法者可以根据立法的需要，或确定以对基本危害结果的心理态度为标准来确定其罪过形式，或确定以对加重危害结果的心理态度为标准来确定其罪过形式，这要具体问题具体分析。
（一）具有双重危害结果之犯罪的罪过心理模式
从理论上看，具有双重危害结果之犯罪的罪过心理模式可能有以下几种：
1、对基本危害结果为故意，对加重危害结果也为故意。
2、对基本危害结果为过失，对加重危害结果也为过失。
3、对基本危害结果为过失，对加重危害结果为故意
4、对基本危害结果为故意，对加重危害结果为过失。
5、对基本危害结果为故意或过失（复合罪过），对加重危害结果为故意。
6、对基本危害结果为故意或过失（复合罪过），对加重危害结果为过失。
7、对基本危害结果为故意或过失（复合罪过），对加重危害结果也为故意或过失（复合罪过）。
8、对基本危害结果为故意，对加重危害结果为故意或过失（复合罪过）。
9、对基本危害结果为过失，对加重危害结果也为故意或过失（复合罪过）。