您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

　　　　　　　　　　张生贵：毒品案件中“贩卖”与“运输”行为的区别与量刑要点
　　　

【案情简介】

　　　刘文与吴玲经常在一起打麻将，关系甚好，一天，吴玲给刘文说，让他到外地稍些东西回来，吴联系好了地点和出货人，让刘前往带回，刘明白是冰片，但由于打麻将输了钱，心想可以从中能得到些好处费，于是前往，吴见刘走后，便给刘打款两万元，刘见到付货人后，问明需要三万元，刘便自垫一万把货带回，准备给吴交付时，被公安侦破，公安机关认为刘构成运毒品，起诉机关认为刘构成贩毒罪，法院依照贩毒罪裁判，贩毒与运毒在刑法中的量刑起点幅度一样，但性质不一，对基准刑的调整及宣告刑有一定影响。

【律师评案】

　　　如无足够证据明贩毒，则应定性运毒：

　　　起诉书指控刘某构成“贩卖毒品罪”，但证据明显不足。《刑法》第三百四十七条规定了选择性罪名，起诉书指控刘某构成贩卖毒品罪不合事实。
　　　对同一宗毒品，相应证据只能认定其中一种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，只按照依法能够认定的行为的性质适用罪名，毒品数量不重复计算。
　　　本案认定刘某贩卖毒品的证据不够确实充分，起诉书对认定贩卖毒品的客观方面的事实：刘某“以牟利为目的”，受吴某委托到许昌市从他人处购得价值人民币三万元的冰毒，后在北京被民警当场查获。表现为“牟利”的证据系刘某供述的五千元“好处费”，但此项“好处费”是否属于刑法规定的交易得所或牟利范畴无证明证明。根据《立案追诉标准三》规定，“贩卖”的特征是“明知毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收购”，确认刘某“以贩卖为目的而非法收购”的证据尚不够确实充分，依照《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》意见，对同一宗毒品只按照依法能够认定的行为的性质定罪。涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪。
　　　刑法规定对于运输毒品犯罪，重点打击指使他人运输毒品的犯罪分子和接应接货毒品的所有者、买家或者卖家。毒品犯罪中“运输毒品行为”具有从属性、辅助性特点，且情况复杂多样。刘某是受到吴某某指使的无业人员，只是为了赚取少量好处费而为吴某某运输毒品，刘某不是毒品的所有者、不是买家，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小。
　　　
　　　运输毒品行为对量刑的影响：

　　　刘某涉案毒品当场查获，没有扩散到社会，对社会危害小，如果按贩毒定性，则应属于犯罪未遂，依据《刑法》第二十三条二款规定，可以从轻或减轻处罚。刘某受吴某指派代购毒品，系从犯，符合《刑法》第二十七条二款规定的从轻处罚要件。
　　　《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》，结合最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释，针对代购而发生的涉毒案件被告人应以相关毒品犯罪的共犯立案追诉。吴是涉案毒品的主要出资者，也是毒品所有者或者起意、策划、指使刘某参与犯罪的人，在犯罪中起主要作用；刘某仅起次要或者辅助作用是从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应依照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。因此，在量刑标准上，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。
　　　
　　　另外查明，指控毒品含量与鉴定后含量之间有差额，应根据鉴定的毒品含量为依据，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，应当作出毒品含量鉴定，本案经鉴定后纯度达到“甲基苯丙胺”成份的涉案毒品共有124.33克。吴是主出资者且出资额为两万元，吴所有的毒品量为82克，应当承担与之对应的主要刑事责任。
　　　
　　　毒品数量是量刑的主要标准，但并非唯数量处罚。

　　　毒品数量是重要的情节，但不是唯一标准，刘某受雇他人而实施犯罪，依据《人民法院量刑指导意见（试行）》及《北京市高级人民法院量刑细则》规定，对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50％以下；对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20％－50%；对于当庭自愿认罪、归案后如实供述罪行的程度、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下。量刑起点为十五年（180个月）；按照同向相加，异向相减的原则确定宣告刑，未遂可以减50%；从犯减少30%；当庭自认的减少10%；应在八年幅度内对刘某裁处刑罚，一审裁判刑期过重。
中华人民共和国政府 芬兰共和国政府


中芬关于修改一九五三年六月五日两国支付协定有关条款的换文


（签订日期１９６８年１月２０日）
　　　　　　　　　　　　　（一）对方来文

中华人民共和国政府贸易代表团团长朱剑白先生团长先生：
　　芬兰共和国政府和中华人民共和国政府一九六八年贸易协定于今日签订，在谈判中，芬兰代表团建议，由于芬兰马克面值的改变，将芬兰共和国和中华人民共和国于一九五三年六月五日签订的支付协定第二条和第八条修改如下：
　　第二条　为办理双方的相互付款，芬兰银行以中国人民银行名义，以及中国人民银行以芬兰银行名义开立无息无费马克帐户（每一马克含纯金量为０．２１１５９０公分）。
　　第八条　为使相互往来支付不致间断起见，芬兰银行及中国人民银行对于自己方面的法人或自然人支付在本行内开立的对方银行马克帐户上所记载之金额时，不论开出付款委托书的银行在付款银行帐上有无余额，均须办理支付。
　　如芬兰银行与中国人民银行的马克帐上，一方净欠对方的金额超过×××马克时，则债务国应设法将该欠额减至×××马克的限额以内。
　　如净欠（指在该日或在该日以前的各项支付和付款通知书已记入帐目后所欠债权国的差额）由超过限额时起，在四个月内，一方净欠对方的金额不能降至八百四十万马克限额内，则债务国应根据债权国之要求，将超过规定限额的全数净欠（指这一应付款的部分应取决于上述帐户在四个月期限的最后一天帐面所示的帐户差额）在一个月内用可转移英镑清偿。
　　以上建议如蒙贵国政府同意接受，我提议将本函以及您确认的复函一并作为两国政府之间的一项协议。
　　顺此向您，团长先生，致以崇高的敬意。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　芬兰共和国政府贸易代表团团长
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　乌西维尔达
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（签字）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九六八年一月二十日于北京

　　　　　　　　　　　　　（二）我方去文

芬兰共和国政府贸易代表团团长乌西维尔达先生团长先生：
　　我荣幸地收到您于一九六八年一月二十日的来信，内容如下：
　　（内容见对方来文）
　　我荣幸地通知您，中华人民共和国政府完全同意芬兰方面的建议，并同意将来函和本复函作为两国政府之间的一项协议。
　　顺此向您，团长先生，致以崇高的敬意。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中华人民共和国政府贸易代表团团长
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　朱　剑　白
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（签字）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九六八年一月二十日于北京